臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第2046號上 訴 人即 被 告 馮韋珹上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院113年度審訴字第2160號，中華民國114年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第21347號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
馮韋珹犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、馮韋珹於民國113年9月20日起，以暱稱「秒七」加入真實姓名年籍不詳暱稱「新光銀行」、「凱沙坤」、「運財」、「
Mr.」、「S.不轉帳不借錢」、「Sakuragi」、「若特菲」等成年人所組成以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織，由馮韋珹擔任俗稱「車手」之工作，負責收取詐騙款項。馮韋珹與前開所屬詐欺集團之成員共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書及特種文書之犯意聯絡，先由前開詐欺集團成員，自113年8月19日前某日，透過網際網路，向不特定網路瀏覽民眾佯稱可投資高額獲利云云，而著手向不特定公眾行騙。迨員警查悉前開犯罪，即於113年9月30日聯繫前開詐欺團成員，佯稱可投資新臺幣(下同)70萬元，前開詐欺集團指示馮韋珹前往向員警取款。嗣馮韋珹於113年10月4日14時50分許，至臺北市○○區○○路0段000巷00弄0號欲向員警取款時，遭員警當場逮捕並扣得詐騙使用之偽造富葳國際投資股份有限公司「林韋弘」工作證2張、理財存款憑據2張、富葳投資操作協議書１份、「林韋弘」私章1個、行動電話1具(IMEI：00000000000；含SIM卡)，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。。
理 由
一、審理範圍
㈠、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第1項、第2項分別定有明文。
㈡、本件檢察官以上訴人即被告馮韋珹涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同詐欺取財、同法第216條、第210條、第212條之行使偽造私文書及特種文書、洗錢防制法第19條第2項、第1項一般洗錢未遂、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織等罪嫌，提起公訴，原審審理後，認被告係犯參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財未遂 、行使偽造私文書及特種文書等罪，並就被告被訴洗錢犯罪部分，認不成立犯罪而不另為無罪之諭知。被告提起上訴主張原審量刑過重，足認其係僅就原審認定之有罪部分提起上訴，並未針對原判決不另為無罪諭知部分提起上訴，而檢察官並未提起上訴。是依前開規定，原判決關於不另為無罪之諭知部分，即不在本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力
㈠、按訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組織犯罪防制條例第12條第1項中段定有明文。此為刑事訴訟法證據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。是依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為裁判基礎。惟該部分之證述，就組織犯罪防制條例以外之罪名即刑法第339條之4第1項第2款部分，仍得作為證據。
㈡、本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議；被告於本院審理時經合法傳喚未到庭表示意見，惟其於原審言詞辯論終結前，亦未就證據能力部分有所異議，復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。
㈢、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力。
三、上揭事實，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱，又其於於本院審理時雖未到庭陳述，惟其上訴理由狀亦未否認犯行（見本院卷第27至31頁），並有員警職務報告、員警與詐欺集團成員之對話紀錄截圖、被告扣案手機內之對話紀錄截圖、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣案物品照片在卷可稽（見偵卷第23至29、31至37、39至55頁），復有如附表編號1至6所示之物扣案為佐，被告前開出於任意性之自白，核與事實相符，堪予採憑。從而，本件被告犯行，事實明確，應依法論科。
四、論罪
㈠、罪名⒈核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書
罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、同法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪。
⒉被告偽造印章之行為係偽造私文書之階段行為；其與所屬詐
欺集團之成員共同於附表編號1所示之存款憑據上偽造印文及署押之行為，係偽造私文書之部分行為；又其偽造私文書及偽造特種文書之低度行為，則為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒊公訴意旨雖認被告亦涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第3款
之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，惟被告於原審審理時供稱：我不知道本案詐欺集團如何騙被害人等語。且依卷內事證，亦無積極證據可認被告對於詐欺集團成員係以網際網路對公眾散布之方式施用詐術有所預見或認識，自應為有利被告之認定，公訴意旨此部分所指容有誤會。然此僅為加重條件之減縮，仍為單純一罪，無庸變更起訴法條。
㈡、共同正犯被告與通訊軟體Telegram暱稱「新光銀行」、「運財」、「若特菲」之人等成年之詐欺集團成員間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、罪數被告以一行為觸犯三人以上共同詐欺取財未遂、行使偽造私文書及行使偽造特種文書、參與犯罪組織等罪名，應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。
㈣、刑之加重事由本案被告並未構成刑法第339條之4第2項、第1項第3款之情形，已於前述，自無詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款加重其刑規定之適用，公訴意旨認應依上開條文加重其刑，容有誤會。
㈤、刑之減輕事由⒈本案詐欺集團成員以「K線之神-老朱」、「紹可茹」、「富
崴在線營業員」對喬裝投資者之警員朱宥任施用詐術，已著手詐欺取財犯行之實行，僅因警員朱宥任本無交付款項之真意而止於未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉本件合於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之規定
⑴、按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所
得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條定有明文。又該條所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取之個人所得而言，且本條前段所謂之「詐欺犯罪」，亦未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在內（最高法院113年度台上字第4666號刑事判決意旨參照）。
⑵、被告於偵查、原審審理時均自白加重詐欺犯罪（見偵卷第7
3至75頁，原審卷第42頁），於本院審理時雖未到庭陳述，惟其上訴理由狀除爭執原審量刑過重外，亦未否認犯行（見本院卷第27至31頁），應認其於歷次審判中均自白犯罪。又被告就本件詐欺未遂犯行，尚未獲取報酬，此據被告於原審審審理供陳：本案這天的沒有拿到等語（見原審卷第42頁），此外，亦無事證顯示被告確有因本案詐欺犯行而獲有報酬。揆諸前開說明，應認被告有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之適用，而應依該條項予以減輕其刑。
⒊被告同時有二以上刑之減輕事由，依法遞減之。⒋又檢察官於偵查中未就被告參與犯罪組織部分之事實為訊問
，然被告於原審審理時就此部分之犯行坦承不諱，應從寬認其偵查及審判中均已自白犯罪，合於組織犯罪條例第8條第1項後段之減刑規定。惟本案被告之犯行因想像競合而從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，其所犯之參與犯罪組織罪係屬想像競合犯中之輕罪，僅由本院依刑法第57條規定量刑時，併予審酌（最高法院109年度台上字第3936號、111年度上台上字第3628號判決意旨參照）。
五、撤銷改判理由
㈠、原審以被告所犯事證明確，予以論科，固非無見。惟查：⒈被告在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯罪，而有詐欺犯罪危
害防制條例第47條前段減輕其刑之適用，業經說明如前，原審未予詳查，逕認無詐欺犯罪防制條例第47條前段之適用，認事用法即有未當。
⒉依被告供述及卷附之被告手機對話紀錄截圖顯示，其於本件
犯行前即已領有報酬2萬或1萬2千元不等，惟該等報酬與本件犯行無關，即非屬被告因本案所獲取之犯罪所得，而無從予以宣告沒收、追徵價額（詳后述）。原審逕依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定予以宣告沒收，亦有未洽。
㈡、被告提起上訴，理由謂以：原審量刑過重等語，即非無理由，原審判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
六、科刑理由爰以行為人之責任為基礎，審酌被告具有透過合法途徑賺取財物之能力，為圖獲利，貿然加入詐欺犯罪組織擔任車手，無視政府一再宣示掃蕩詐欺犯罪之決心，破壞社會正常交易秩序，所為應予非難；兼衡被告犯罪後坦承犯行，並自白加重詐欺取財未遂、參與犯罪組織犯罪，犯後態度尚可，及其參與之程度、自陳國中畢業之智識程度、遭羈押前從事餐飲業、無親屬需其扶養之生活狀況、有數件詐欺等案件經檢察官偵查中或法院審理中之素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
七、沒收之說明
㈠、犯罪所用之物⒈詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定：「犯詐欺犯罪，其
供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。而上開規定係刑法沒收之特別規定，故關於本案犯罪所用之物之沒收，自應適用上開規定。⒉扣案如附表編號1、3至6所示之物，依被告所述及卷內事證可
知，均係供被告本案犯罪所用之物，應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定宣告沒收；扣案如附表編號2所示之物，為被告所有，且係供其犯罪預備之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至附表編號1、2所示之存款憑據既經沒收，則其上偽造之印文及署押，自無再依刑法第219條規定諭知沒收之必要。
㈡、犯罪所得⒈被告未因本件犯行而獲有報酬一節，業經認定如前，而無宣告沒收犯罪所得之情事。
⒉又被告於原審審理時供陳：有拿到薪水，共2萬元分4次給，
他們只是給我車費，這4次給的錢是前兩天的，本案這天的沒有拿到等語（見原審卷第42頁），且依扣案手機內之對話紀錄擷取圖片所示，「若特菲」於113年10月1日傳送「你明天沒上班」、「我也給你一萬」、「但你要聽我的去做」，另被告向「若特菲」表示因缺錢繳納電話費無法使用網路，需向「若特菲」先拿取2,000元時，「若特菲」即交付2,000元予被告，固足認被告於本件為警當場查獲前，曾因參與其他詐欺犯行，而獲取詐欺集團上游給予之報酬，然此顯係被告參與另案詐欺犯行之犯罪所得，與本案無關，自無從依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收及追徵，附此敘明。
八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張尹敏提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 15 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳胤竹中 華 民 國 115 年 1 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
附表：編號 物品名稱 數量 備註 1 偽造之113年10月4日「富崴國際理財存款憑據」 1張 其上有偽造之「富崴國際投資股份有限公司收訖章」、「林韋弘」印文各1枚，偽簽之「林韋弘」署名1枚。 2 偽造之空白「富崴國際理財存款憑據」 1張 其上有偽造之「富崴國際投資股份有限公司收訖章」1枚。 3 偽造之「富崴投資操作協議書」 1份 4 偽造之「富崴國際」工作證 2張 姓名：林韋弘、部門：外勤部、職務：執行專員。 5 手機 1支 Apple廠牌，IMEI碼：000000000000000號。 6 偽刻之「林韋弘」私章 1個