臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第2063號上 訴 人即 被 告 陳介仁選任辯護人 楊俊鑫律師上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第597號，中華民國113年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第10482號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳介仁成年人故意對少年犯無故攝錄他人性影像罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、陳介仁係成年人，明知桃園市○○區○○路0段000號之咖啡店為公共場所，可預見其附設廁所(下稱該附設廁所)可能有含少年在內之不特定多數人使用，竟仍基於無故對少年攝錄性影像之不確定故意，於民國112年12月2日中午12時許，在該咖啡店附設廁所內，裝設所有如附表編號1所示之水壺型針孔攝影機(下稱該針孔攝影機)，嗣於同日下午1時許，代號AE000-Z000000000之女子（00年0月生，真實姓名詳卷，下稱A女）進入上址廁所如廁，陳介仁即以該針孔攝影機攝錄A女如廁過程之性影像電磁紀錄，並將該電磁紀錄存入該針孔攝影機中之如附表編號2所示記憶卡(下稱扣案記憶卡)內，再以其所有如附表編號3所示之手機(下稱扣案手機)同步監看該針孔攝影機回傳之畫面，並以扣案手機內建之螢幕錄影功能，將上開A女如廁過程之電磁紀錄，存入扣案手機之內存記憶體中。嗣因陳介仁發現放置之該針孔攝影機不見，經詢問櫃台後，為警查獲，始查悉上情。
二、案經A女訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、遮隱被害人身分資訊之說明：按司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人，而為兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。查本案上訴人即被告陳介仁對未滿18歲之少年即告訴人A女（下稱A女）犯罪，因本院所製作之判決係屬必須公示之文書，為避免A女身分遭揭露或推知，爰依上開規定，對於A女之真實姓名、年籍資料予以隱匿，以保護A女之身分，先予敘明。
二、證據能力：本判決認定犯罪事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、經被告授權之辯護人均表達同意作為證據使用之旨（見本院卷第60至63、129至132頁），本院審酌該等證據並無違法取得之情況，堪認適宜作為證據，而有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字卷第7至10、95至96頁；原審訴字卷第76頁、第132頁；本院卷第58至5
9、129頁），核與證人即告訴人A女於警詢、證人張為傑於警詢證述之情節相符（見偵字卷第19至22頁、第29至31頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表(見偵字卷第23至25頁)、現場監視器畫面暨翻拍照片(見偵字卷第53至57頁)、自願受搜索同意書(見偵字卷第41頁)、桃園市政府警察局桃園分局清溪派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表(見偵字卷第43至49頁)、員警職務報告(見偵字卷第109頁)；兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表、告訴人身分證件影本(見不公開卷第3至5頁)；該針孔攝影機記憶卡內之影像畫面、扣案手機內存記憶體之影像畫面(影像光碟均置於不公開卷之證物袋內)等件，另有如附表所示之物扣案可佐。足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決要旨參照）。查被告於本案行為時，為年滿20歲之成年人，A女則為12歲以上未滿18歲之少年，故核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對少年犯無故攝錄他人性影像罪。
二、又按「有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者」，刑法第315條之1第2款定有明文。而刑法業於112年2月8日經公布修正，並於同年2月10日施行，本次公布之刑法係增訂「妨害性隱私及不實性影像罪」專章及第319條之1至第319條之6條文，並修正第10條及第91條之1條文。其中就刑法第10條增訂第8項有關性影像之定義並增訂違反之處罰條文為刑法第319條之1、第319條之2，第319條之1第1項規定「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑」、第319條之2第1項則規定「以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反本人意願之方法，以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像，或使其本人攝錄者，處5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」。參酌刑法第319條之1以下之妨害性隱私及不實影像罪章之立法理由，該等條文旨在強化隱私法益之保障，維護個人生活私密領域最核心之性隱私，是刑法第319條之1第1項、第319條之2第1項等規定相對於刑法第315條之1第2款規定，屬隱私權保障層升之法規競合「特別關係」，應優先適用刑法第319條之1第1項、第319條之2第1項之罪，而排除刑法第315條之1第2款之適用。從而，被告就本案犯行，自無庸再論以刑法第315條之1第2款之罪，公訴意旨就此部分認定應再論以刑法第315條之1第2款之罪，其法律適用之論述，容有誤會。
三、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。被告故意對少年A女犯前開之罪，依本項規定加重其刑。
四、本案無刑法第59條之適用：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。經查，被告明知A女於案發當時為未滿18歲之少年，仍基於一己之私而為本案犯行，雖被告於偵查、原審及本院均坦承犯行，然被告所犯之罪，法定刑為3年以下有期徒刑，審酌被告犯案時動機、手段、對A女造成之損害及其犯後態度，在客觀上並不足以引起一般之同情，足認本案並無何科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，爰不依刑法第59條之規定，減輕其刑。
肆、撤銷改判及科刑審酌事項：
一、原審審理後，以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告所為應論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對少年犯無故攝錄他人性影像罪，原判決論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，尚有未合（此部分如后不另為無罪所述）。又扣案之物，因本院認定上開罪名，則扣案如附表編號1至3所示之物，應依刑法第319條之5宣告沒收，原判決依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定宣告沒收，容有違誤。被告上訴指摘原判決認事用法有誤，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告僅因個人私慾，而使A女無故被攝錄性影像，嚴重侵害A女之身心健全發展及隱私法益，更可能引發社會大眾對公共場合安全性之疑慮，增加大眾對隱私侵害事件之恐懼，對社會秩序造成負面影響，其行為具有高度惡性，殊值非難。惟念及被告坦承犯行，與A女達成和解並願分期賠償其損害，又擔任公益團體志工，以期藉由回饋社會彰顯悔意及彌補其過失，減輕對社會之負面影響等情。並考量本案性影像之數量、時間長短及影像內容、被害人1人、被告之犯罪手段、所生危害及法益侵害程度、被告之前科素行等情，兼衡被告自陳國中畢業，從事廚師工作，經濟狀況不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
三、沒收：按刑法第319條之1至319條之4性影像之附著物及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第319條之5定有明文。扣案如附表編號1、3所示之物，為被告遂行本案犯行時用以拍攝A女性影像之工具等情，業據被告坦認在卷，並有本院勘驗筆錄及錄影畫面擷取圖片在卷可佐，而扣案如附表編號2記憶卡1張內存有拍攝A女身體隱私部位之性影像，亦經認定如前，是依上揭規定，均應予以宣告沒收。雖被告上訴意旨固未指摘沒收部分，然原判決就沒收部分既有上開可議之處，即應由本院將原判決關於沒收部分撤銷，改諭知沒收如主文第3項所示。
四、本案不諭知緩刑：㈠刑法第74條第1項固規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金
之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，惟宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。
㈡查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本
院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第35頁），固非不得宣告緩刑，然酌以其為本案犯行時，對於告訴人之危害非輕微，被告雖於警詢、偵查、原審、本院均坦承犯行，犯後與告訴人達成和解，分期給付，並取得諒解，尚認有積極填補損害之意等情，惟迄今尚未全部履行完畢，若認有和解即可獲得緩刑，此與A女所受之危害，不成比例，亦無證據顯示被告無再犯之虞，而認其有以暫不執行為適當之情，自不宜為緩刑之宣告。被告上訴請求為緩刑之宣告，不足採。
伍、不另為無罪部分：
一、公訴意旨認被告上開事實欄所為，尚基於以違反本人意願之方法拍攝A女性影像等語。被告上訴否認所攝得A女影像屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所欲處罰之影像等情。經查：
㈠按性活動過程中之性隱私，為一般個人私密生活之最核心領
域，不容任意侵害。兒童及少年則更屬必須保護之對象。兒童及少年性剝削防制條例第1條規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，是立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，而依據聯合國兒童權利公約第34條及兒童權利公約之精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關之任何性活動，均列為係對兒童及少年之「性剝削」，以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。司法院釋字第623號解釋理由書揭示「兒童及少年之心智發展未臻成熟。……『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權。」亦說明「性剝削」含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵，確立「性剝削」之概念較「性交易」為廣，兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利主體，任何對於兒童、少年以身體或性自主意識來滿足剝削者權力慾望之性活動，皆屬於對兒童、少年之性剝削。現今社會處於網路時代與數位化環境，拍攝、製造、儲存、傳送、複製含有兒童及少年性影像內容之檔案、電子紀錄訊號物品，甚為容易，更易於散布、播送、陳列，甚至販賣營利，影響無遠弗屆，倘因此侵害兒童及少年之性隱私，將造成難堪、恐懼等身心巨大創傷。是以拍攝、被拍攝、自行拍攝、製造兒童及少年性活動過程中之性影像，侵害兒童、少年身心健全發展之基本人權，均係侵害兒少性隱私之犯罪類型，而為法所禁止。本條例第36條第1項至第3項之處罰規定，即係依行為人對被害人施加手段之強弱，及侵害被害人自主意思法益程度之高低，以及行為人之主觀上有無營利意圖，而異其處罰之輕重，予以罪責相稱之層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當、比例原則之憲法要求。規範意旨在於保護兒童及少年之身心健全發展，防制遭受任何形式之性剝削，著重於被害人性隱私之保護。避免兒童及少年於性活動之過程中，因年幼欠缺判斷力、自我保護能力未臻成熟、尚未發展形成性隱私意識、未具備完全之性自主決定意思，或因處於行為人故意隱匿、不為告知、虛捏重要事實、施用詐術等手段情形，發生判斷上之錯誤，其意願與意思自由形同遭受壓抑或妨礙，因而接受拍攝、被拍攝其性影像，而使其性隱私遭受非法侵害或剝削。從而於兒童或少年不知情下對之拍攝身體部位的行為，構成本條例第2條第1項第3款所謂性剝削，而應依第36條第1項或第3項規定處罰者，必須被害之兒童或少年係於「性活動」過程中，因處於不對等之權力地位關係，或受違反本人意願之手段所迫，遭拍攝性影像或其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之相關產製物品，致個人私領域核心之「性隱私」遭受侵害，始足當之（最高法院113年度台上字第2162號判決意旨參照）。
㈡查被告於上開餐廳附設廁所裝設該針孔攝影機，而使A女被拍
攝如廁過程之電磁紀錄，經本院當庭勘驗結果：該針孔攝影機係放置於可拍攝到上廁所人之右邊影像。上廁所之人起身右邊，正面面對該針孔攝影機鏡頭，此時可拍攝未著內褲裸露下半身之影像，上廁所人拉上內褲、外褲，有勘驗筆錄、翻拍照片足佐(見本院卷第64頁、證物袋)。
㈢依A女於警詢證述：伊在咖啡店看書，之後去該附設廁所，沒有發現如廁時有該針孔攝影機等語(見偵卷第20至21頁頁)。
是該附設廁所裝設針孔攝影機，A女並不知情，被告將該針孔攝影機放置在附設廁所內，被拍攝之對象涵蓋該處所使用廁所之人，堪認被告係利用該附設廁所之便利機會，非專以A女為對象，僅係隨機偷拍，且非在A女生活過程中，依上說明，該等偷拍行為，已難認係利用資源掌握者地位，基於不對等之權力關係，對A女施加手段所拍攝，核與「性剝削」含有不對等權力地位關係下之壓榨意涵難認相符。
㈣據上，被告辯稱其對A女所攝得影像（電子訊號）並非兒童及
少年性剝削防制條例第36條第3項所欲處罰之兒童為猥褻行為之影片（電子訊號）等語，尚非無據，檢察官此部分之指述，尚乏充足證據佐證，無從認定。
二、公訴意旨認被告所為尚涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，依上說明，尚有未合，是就此部分本應為無罪之諭知，然此部分與被告上開經本院判決有罪部分，為裁判上一罪之關係，是就此部分自不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱偉傑提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 魏俊明法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許芸蓁中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第319條之1未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑。
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第1項之罪者，依前項規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱、內容、出處 備註 1 水壺型針孔攝影機 桃園市政府警察局桃園分局清溪派出所扣押物品目錄表（見桃園地檢署113年度偵字第10482號卷，第49頁） 2 記憶卡1張 3 智慧型手機-藍色1部（IPHONE12 PRO MAX、512GB）、內有被害人如廁影像 IMEI碼：000000000000000