臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第2076號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 游川隆
陳凱倫上 一 人選任辯護人 丘信德律師（法律扶助）上列上訴人因被告等違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院114年度訴字第69號，中華民國114年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第13562、13
563、13565號、114年度偵字第31號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍按刑事訴訟法第348條第2項規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、第3項規定「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本件被告游川隆、陳凱倫及檢察官均不服原審判決提起上訴，被告游川隆、陳凱倫均表明僅就有罪（即竊盜罪）部分之量刑上訴，檢察官表示就有罪部分之量刑及不另為無罪諭知（即參與犯罪組織罪）上訴（本院卷第329-330頁），依上開規定，因原判決不另為無罪諭知有關係之部分為原審有罪部分，基於審判不可分原則視為亦已上訴，是以，本院審理範圍自應及於原判決之全部，合先說明。
貳、本件經本院審理後，認原審就被告游川隆被訴犯竊盜及加重竊盜罪、被告陳凱倫被訴加重強盜罪之事證明確，對被告游川隆量處如原審判決附表編號1、3所示之刑（共2罪，應執行有期徒刑1年2月）及諭知沒收如原審判決附表編號1、3之物（併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額），對被告陳凱倫處如原審判決附表編號4、5所示之刑（共2罪，應執行有期徒刑1年3月）及諭知沒收如原審判決附表編號4、5之物（併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額），且說明就共同為竊盜犯行之犯罪所得（即如原審判決附表編號1、3、4、5竊得物品）均應平均分擔，復就被告游川隆、陳凱倫被訴違反組織犯罪防制條例部分不另為無罪諭知。經核原判決之認事用法、量刑及沒收均無不當，不另為無罪諭知亦無違誤，應予維持。
參、本院除就原判決關於①論罪科刑部分，補充【按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為最高法院近來一致之見解（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本件檢察官雖於起訴書記載「被告游川隆、陳凱倫曾受有期徒刑之執行完畢後，5年以内再犯本件有期徒刑以上之罪，有刑案資料查註紀錄表附卷可參，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑」（本院卷第17頁），惟於原審法院審理時，檢察官並未就被告構成累犯之事實以及應加重其刑之事項具體指出證明之方法，且經原審於審理時提示被告2人法院前案紀錄表，檢察官就此亦表示無意見，僅就科刑範圍陳稱：請審酌被告等於偵審中坦承犯行之犯後態度，然未與告訴人達成和解之一切情狀，依法量處適當之刑等語，有原審簡式審判筆錄在卷可按（原審卷第179-183頁），檢察官復未於本院審理時主張或提出相關科刑資料（本院卷第345-346頁），故本院僅將被告等之前案紀錄作為被告等之素行，於量刑時予以審酌】；②沒收部分，補充【按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院110年度台上字第1355號判決意旨參照），而卷內並無明確證據證明被告游川隆就原審附表編號1及3部分、被告陳凱倫原審判決附表編號4及5部分，與各該共犯間之內部利得分配或各自實際分受金額，堪認其等個別之犯罪所得之分配狀況未臻明確，揆諸前揭說明，應按本案各次犯行之共同正犯人數平均分擔犯罪所得】外，其餘事實、證據及理由均引用原判決之記載（詳如附件）。
肆、駁回上訴之理由
一、關於量刑部分
（一）被告2人及檢察官之上訴意旨
1、被告游川隆上訴意旨略以：原審對其就竊盜罪判處有期徒刑8月、就加重竊盜罪判處有期徒刑9月，均有過重，且普通竊盜竟與加重竊盜之刑度差不多，請求從輕量刑，希望與被害人和解後，有減刑之機會。
2、被告陳凱倫上訴意旨略以：原審判決關於有罪部分之量刑過重，有意願與被害人和解，希望從輕量刑。辯護人則以：被告陳凱倫並無竊盜前科，另案偵查之竊盜案件為同一時期所為，其於原審附表編號4，除駕車及進入工地為竊盜行為外，並有3個刑之加重事由（攜帶兇器、毀越安全設備、結夥三人以上），經原審判處有期徒刑8月，然其於原審附表編號5，僅駕車前往工地，並未進入工地，僅構成1個刑之加重事由（結夥三人以上），卻遭原審判處有期徒刑10月，故認原審量刑過重，請求參酌「司法院量刑資訊系統」，於相同犯罪情況，最輕可獲判有期徒刑7月。又被告陳凱倫主動表達要與被害人和解，然因被害人個人因素而無法達成，足認其已展現誠意並有悔悟，犯後態度良好，請求從輕量刑。
3、檢察官上訴意旨略以：刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在內。被告游川隆、陳凱倫雖均坦承犯行，然其等前曾因竊盜案件，經判處有期徒刑確定或在另案偵查、審理中，卻仍為本件竊盜犯行，可見其等一再犯案、漠視他人財產法益，無視檢警追查及刑事追訴，並對刑罰之感應力實嫌薄弱，另審酌其等竊得財物之價值甚高，所生危害重大，原審量刑顯有過輕。
（二）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。
原審判決就被告游川隆所為附表編號1、3及被告陳凱倫所為附表編號4、5部分已綜合審酌各項量刑因子予以量定，並考量其2人正值壯年，身強體健，不知勉力謀事，依循正途以獲取一己所需財物，而為竊盜犯行，堪認其等自我檢束能力之低弱，顯不尊重他人之財產權，且迄未賠償被害人所受之損害或達成民事和解，惟念其等犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、品行，及被害人財物價值，復審酌其等智識程度、家庭經濟生活狀況等情，原審量刑既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當情事。
（三）被告游川隆、陳凱倫固指摘原審刑度過重，本院審酌被告游川隆於113年間起即有多件竊盜前案經判刑之前科（本院卷第91-96頁），素行不佳、守法意識不足，為貪圖己利再於本案竊取他人財物，顯不尊重他人之財產法益，對於社會治安及民眾財產安全產生危害，又被告游川隆就原審附表編號1所犯攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，被告陳凱倫就原審附表編號4所犯攜帶兇器毀越門窗結夥竊盜罪，均同時該當多款竊盜之加重要件，且其等迄今並未與被害人等和解或賠償損害，兼衡本案被害人遭竊財物之價額非低，量刑不宜過輕。原審對被告游川隆所犯加重竊盜罪及竊盜罪（各1罪）各處有期徒刑9月、8月，並定應執行有期徒刑1年2月；對被告陳凱倫所犯加重竊盜罪（共2罪），各處有期徒刑8月、10月，並定應執行有期徒刑1年3月，核與被告2人之犯罪情節相稱，並無過重或失衡可言，況原判決就其等所犯2罪於定應執行刑時再各予酌減3月，已予相當之恤刑優惠，難認有過重之情，此部分量處之刑度尚屬適當。復以本件被害人分別受有財產上損失，被告游川隆就原審附表編號3部分，雖僅為普通竊盜罪，然該被害人所受損害高達新臺幣（下同）36萬2,800元（他卷一第45頁反面），遠高於原審附表編號1部分失竊物品之總價值10萬元（他卷一第8頁）；被告陳凱倫就原審附表編號5部分，竊得物品價值共14萬7,421元（他卷一第64頁反面、66頁），相較於原審附表編號4所竊財物價值共8萬720元，價額顯然更高，此部分自均應於量刑上為適度反應。原審審酌上情，依本案犯罪情節、各次竊得物品價值之不同，而為相應之刑度，尚稱妥適，並無被告2人所指量刑過重之情形。至被告陳凱倫之辯護人另主張原審量刑重於「司法院量刑資訊系統」同類型案件所處刑度有期徒刑7月（本院卷第347頁），惟司法院所建置之量刑系統，係為統計分析法院對於同類型個案之量刑情形，供作法官審理個案之參考，況不同具體個案之犯行情節及行為人屬性等量刑事由，本屬各異，他案縱有部分量刑因子可與本案相互比較，其情節究與本案有別，自無從比附援引。
（四）檢察官雖主張原審量刑過輕，然被告游川隆於本院審理中供稱其願意先賠償被害人損失之三分之一，剩下每月給付5千元，就本案2位被害人最多可賠償15萬元，並請家人代為支付，被告陳凱倫則表明願就原審附表編號4、5部分，分別賠償3萬元、3萬5千元，由家人先支付1萬至2萬元，尾款再分期給付（本院卷第251頁），可見被告2人均表明有與被害人和解、彌補犯罪所生損害之意。況國家刑罰權之行使兼具一般預防及特別預防之目的，故被告犯後態度僅為量刑之一端，其中有無與被害人和解進而賠償損失，只為認定犯後態度事由之一。被告2人固未與本案被害人等和解或賠償，惟被害人等仍得透過民事訴訟及強制執行等程序令被告承擔應負之賠償責任，非無求償管道，法院自不應將刑事責任與民事賠償過度連結，本案尚難執被告2人迄未賠償或未能達成和解，遽指原審量刑有何不當或違法。又被告游川隆除本件外固另涉犯多起竊盜案件，但該等行為業經檢察官另案偵查或法院另案審理中（本院卷第89-91頁），本院自不得重複評價，作為加重量刑之基礎，亦無由遽此認原審之量刑有所不當。至蒞庭檢察官雖各對被告游川隆、陳凱倫具體求處有期徒刑1年2月以上（本院卷第348頁），惟本院參酌上情，認原審上開科處之刑，已足收懲儆及教化之效，且與其等罪責相當，檢察官指摘原判決量刑過輕，為無理由，應予駁回。
（五）從而，被告游川隆、陳凱倫上訴主張原審量刑過重、檢察官上訴主張原判決量刑過輕，均無理由。
二、關於原判決不另為無罪諭知部分
（一）檢察官上訴意旨略以：依被告游川隆、陳凱倫及廖廷誠及證人楊恒傑之供述，可知被告等與北極星公司有長期合作關係之事實，且均係向該公司租用車輛前往現場行竊，若檢警追查租用車輛之人，即由該公司負責人即共犯杜廷軒提供虛假合約，以誤導檢警追查方向、製造犯罪偵查斷點，又杜廷軒居於上位負責犯罪高階之角色，被告2人亦確實彼此分工竊得財物，目的乃係為獲得犯罪不法利得，再朋分獲利，並持續犯罪而另涉及多起竊盜案件，難謂杜廷軒及其他組織發起人對被告2人無任何上令下從之控制關係，另自案發現場監視器畫面，可知本案具時空密接性，犯罪行為持續相當之時間，故已具備組織犯罪防制條例所規範之結構性、牟利性、持續性等特性，則被告2人之行為已屬同條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，原審就被告游川隆、陳凱倫參與犯罪組織部分不另為無罪諭知，有認事用法不當之處，請將原判決關於此部分撤銷，更為適當合法之判決。
（二）檢察官固主張被告游川隆、陳凱倫應論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，惟按「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」組織犯罪條例第2條第2項定有明文，而刑法第321條之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，自非上開條文所稱「最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪」，檢察官復未就被告2人所為相關竊盜犯行，係以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段之事實，提出相關證據以為佐證，難認與組織犯罪防制條例第2條所稱犯罪組織之構成要件相符，自無從以參與犯罪組織罪相繩。
（三）徵諸被告游川隆於本院訊問時供稱「我沒有跟陳凱倫、廖廷誠一起去偷」（本院卷第72頁）、被告陳凱倫於偵訊中所稱「並未與游川隆一起行竊」等語（偵13562卷第160頁），且依現有卷存證據，僅足以認定被告游川隆與「余小海」共犯原審附表編號1犯行，另與真實姓名年籍不詳之人共犯原審附表編號3犯行，被告陳凱倫係與「余小海」等人共犯原審附表編號4、5犯行，亦即被告2人並未共同為本案之竊盜行為。再者，檢察官所指之北極星公司實際經營者杜廷軒，於偵查期間因通緝而未到案說明，其於本案犯罪事實中所扮演之角色究竟為何，實有不明，且被告游川隆供稱「我之前跟杜廷軒租過車，我跟他是路上見面點頭打招呼的普通關係」、「我不是每次跟他租車都行竊」、「（杜廷軒知道你跟他租車是要以租賃車去偷東西，逃避警方追緝、製造斷點？）我不清楚」（偵13562卷第164頁），被告陳凱倫亦稱「跟杜廷軒不熟，見過一次面」（偵13562卷第160頁），另證人楊恒傑於警詢中僅泛稱「這些著手竊盜的犯嫌有跟北極星公司長期合作，但我不清楚明確合作細節」（他卷一第281頁），其等均未提及杜廷軒與本案竊盜犯行有何關聯，卷內更無證據證明杜廷軒與被告2人具有上命下從之關係，依「罪證有疑，利於被告」法則，被告2人此部分參與犯罪組織犯行尚屬不能證明，且此部分倘若成罪亦與前揭有罪部分（即竊盜）具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原審同此認定，經核並無不合，檢察官上訴主張被告游川隆、陳凱倫應論以參與犯罪組織罪，並無理由。
三、綜上，原判決關於被告游川隆、陳凱倫有罪部分之認事用法、量刑、沒收及追徵均無不當，就其2人被訴違反組織犯罪防制條例罪嫌不另為無罪諭知，核無違誤。被告游川隆、陳凱倫及檢察官執前詞提起上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官許恭仁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 呂寧莉法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
組織犯罪防制條例部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
其餘部分不得上訴。
書記官 桑子樑中 華 民 國 114 年 8 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。