臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第2159號上 訴 人即 被 告 陳儒勝指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第312號，中華民國113年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第43918號、113年度偵緝字第113號；移送併辦：113年度偵字第24421號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是上訴人如明示僅就科刑、沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑、沒收妥適與否之基礎。
㈡查上訴人即被告陳儒勝（下稱被告）及其辯護人於本院審判
程序明示僅針對第一審有罪判決之「刑度」部分上訴（見本院卷第117頁），並表示原審認定之犯罪事實、罪名及沒收部分均不爭執，且被告於本院審判程序撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分之上訴（見本院卷第123頁）。
故關於被告上訴部分，本院僅就第一審判決之「刑度」部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：被告已具體提供本案犯行相關毒品之來源，縱不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑事由，仍應納為犯後態度之量刑有利因子加以斟酌；被告受指示交付第三級毒品予他人，僅獲得犯罪所得新臺幣（下同）200元，且毒品即溶包100包之驗前純直淨重僅3.03公克，被告所為犯行之犯情、惡性均屬輕微；原判決量刑過重，請求從輕量刑等語（見本院卷第116、120、125至126頁）。
三、本案有無刑之加重減輕事由說明㈠本案累犯是否審酌之說明⒈刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累
犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；又刑法第47條第 1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋意旨、司法院釋字第775號解釋林俊益大法官及蔡烱燉大法官協同意見書意旨參照）。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨參照）。我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。
⒉查依本件卷內資料，檢察官於起訴書中並未主張被告本件所
為構成累犯，亦未就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明之方法（見本院卷第10頁）；且檢察官於原審準備程序中，依法陳述起訴要旨、陳述證明被告有起訴書所載犯罪事實之各項證據及其待證事實、聲請調查其他證據時，未為相關之主張及舉證（見訴312卷第66至73頁），並於原審審判程序期日就前案紀錄部分有何意見時表示「無」等語，僅就科刑範圍辯論部分表示「請依法審酌」等語（見訴312卷第165至166頁），依前開大法官解釋、最高法院刑事大法庭裁定及判決之意旨，本院自不得逕依職權調查相關證據，並據而為不利於被告之認定。就此，被告是否構成累犯及應否加重其刑之事項部分，爰不予以審酌，僅於依刑法第57條規定為刑之量定時綜合判斷之。㈡被告所為販賣第三級毒品（共2次）及意圖販賣而持有第三級
毒品等犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵訊、原審及本院審理時，就其本件所為販賣第三級毒品（共2次）及意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，均自白認罪（見偵43918卷第60至61頁；訴312卷第66、165頁；本院卷第82頁），爰就被告於本件所為3次犯行，均有依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原判決就此部分亦均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕（見本院卷第17頁），核無不合。
㈢被告所為本件犯行無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適
用⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」依其立法目的及文義解釋，本項之適用，以被告供述他人之毒品犯罪，需經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，始具備實質幫助性。所謂「查獲」，固不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，但仍應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度，例如該毒品來源亦坦認其為被告所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補強被告對該毒品上手之指述，使其指述之事實達於高度蓋然性者，方屬相當（最高法院113年度台上字第3942號判決意旨參照）。
⒉查被告所供出其上游暱稱「阿豹」、「詹俊凱」、「張竣凱
」及「張俊凱」等人，均無查獲其他正犯或共犯販毒之情事等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊114年7月15日北市警刑大毒緝字第1143051425號函、臺北市政府警察局中山分局114年7月15日北市警中分刑字第1143067321號函及臺灣臺北地方檢察署114年7月25日北檢力能112偵43918字第1149078890號函各1份附卷可稽（見本院卷第105至109頁），足見並無相當之證據足資證明被告指述「阿豹」、「詹俊凱」、「張竣凱」及「張俊凱」等人犯罪之真實性、完整性與可信性而達於起訴門檻之證據高度。參諸上開最高法院判決意旨，與「查獲」之要件未符，礙難逕認被告所為本次犯行有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈣被告所為本件3次犯行均無刑法第59條規定之適用
刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。查被告上訴意旨雖提及其犯行之情節及惡性甚微，然其所為2次販賣第三級毒品之對象並非相同，且意圖販賣而持有第三級毒品之毒品即溶包數量多達100包，客觀上難認有何特殊之原因與環境，足以引起一般同情，並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形。是本件被告所為3次犯行，均無刑法第59條規定之適用。
四、駁回上訴（科刑及定應執行刑）之說明按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原審審理後，認定被告係犯販賣第三級毒品罪（共2次）及意圖販賣而持有第三級毒品罪，均於偵查及審判階段自白，均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑；而就被告科刑裁量之說明：被告明知毒品對人體之危害性，仍非法販賣、意圖販賣而持有毒品，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難；惟念被告犯後坦承犯行，犯後態度尚屬非劣；兼衡被告販賣、意圖販賣而持有毒品之種類、數量、被告生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別就被告2次販賣第三級毒品犯行，量處有期徒刑3年8月、3年8月，及意圖販賣而持有第三級毒品罪之犯行，量處有期徒刑1年10月，並定應執行有期徒刑5年2月，足認原判決業已依刑法第57條規定考量被告犯後態度及犯行情節，並就定執行刑部分，確實審酌數罪併罰之合併利益及刑罰邊際效應隨刑期而遞減，及被告所生痛苦程度隨刑期而遞增後，已給予被告相當程度之恤刑。核其所為之論斷，係於法定刑度範圍之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形。是被告提起上訴指摘原判決量刑及定應執行刑不當部分，洵無足採。
五、綜上，被告上訴核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官劉俊良、李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 114 年 11 月 3 日