臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第226號上 訴 人即 被 告 高維謙選任辯護人 蔡沂彤律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第978號，中華民國113年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第16286、24321號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審判範圍
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
二、本案上訴人即被告高維謙（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審判程序中，表示僅就原判決之量刑部分提起上訴，至於原審認定之犯罪事實、罪名及沒收均不在上訴範圍內等語（見本院卷第70、100、101頁），依前揭說明，本院僅就原審判決之量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
貳、被告上訴意旨略以：本案被告在警詢中確已供出毒品上游，雖僅有綽號，但在毒品交易中使用綽號實屬常態，被告之行為有助於偵查機關追查毒品上游，自應審酌上情，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。又被告販賣毒品數量非鉅，販賣對象僅有1人，屬於小額零星販售毒品，且未獲利，而與大量販毒之大、中盤毒販尚屬有別，可見被告犯罪情節輕微；再被告犯後均坦承犯行，態度良好，且被告有正當工作，素行良好，故認為本案顯然有情輕法重之情形，應依刑法第59條規定酌減被告之刑度。本案原審未審酌上情，適用相關規定予以減刑，實屬不當，請撤銷原判決，並予減輕被告刑度等語。
參、本院之判斷
一、刑之減輕事由按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告於偵查、原審審理及本院審理時，均自白犯本案販賣第二級毒品未遂犯行（見偵卷第175頁，原審卷二第74、98頁，本院卷第74頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
二、不應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕之理由㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法理由係以減輕或免除其刑之寬典，鼓勵涉嫌上開毒品犯罪之被告供出毒品來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫。故所指「供出毒品來源」，當包括提供於製造、運輸、販賣、轉讓等，毒品產生、流通過程中，涉嫌各類毒品犯罪相關嫌犯之具體資料，而助益於查緝毒品及追訴毒品犯罪，有效斷絕毒品來源及杜絕毒品犯罪之情形。則「因而查獲其他正犯與共犯」，應指有調查、偵查犯罪職權之公務員，依據被告所提供毒品來源之具體資料，因而查獲於製造、運輸、販賣、轉讓等，毒品產生、流通過程中，有關毒品來源之相關嫌犯。是被告取得毒品之一切直接、間接前手，例如：製造、運輸、販賣、轉讓毒品予被告之正犯、共犯（共同正犯、教唆犯、幫助犯），均包括在內。
㈡經查：本案被告有提供綽號「萬華老哥」給員警，稱「萬華
老哥」曾試圖販賣大麻給被告等語，並藉由照片指認「萬華老哥」之身分，固有被告113年5月9日警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參（見113年度偵字第16286號案卷第21、25至27頁），然而被告指述「萬華老哥」販賣毒品之行為，未見有其他證據資料可資佐證，且經核卷內資料，均未有偵查機關後續因此查獲其毒品來源之情形，此並有臺北地檢署113年11月6日北檢力崑113偵16286字第1139112690號函附卷可參（見原審卷二第93頁），顯見本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自不符合上揭減免刑度之規定，是以被告及其辯護人辯稱應依上揭規定予以減刑，自屬無據。
三、不應依刑法第59條規定酌減被告之刑之理由按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5849號號判決意旨參照）。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本院審酌本案被告年紀尚輕，然不思循以己力及正當途徑賺取金錢，圖以販賣第二級毒品之方式獲取錢財，而將毒品大麻煙彈販售予李諭，行為可議；且被告先前因販賣第三級毒品案件，經臺灣新北地方法院以110年度訴字第479號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑5年確定，其緩刑期間則自110年12月8日起至115年12月7日止，有法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第31頁），是以被告係在先前販賣毒品案件之緩刑期間再犯本案，足見其即使在前案販毒被查獲、起訴乃至論罪科刑後，仍未能深自警惕自身行為，把握更生自新之機會，則考察被告形成犯罪動機之背景因素，並無特別值得同情之處。是綜合上述情節以觀，難認被告犯罪有何特殊原因與環境足以引起一般同情之處。又本案被告係犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為10年以上有期徒刑，固屬重罪，惟經依前揭自白規定減刑以後，其處斷刑最低為5年以上有期徒刑，是以依本案犯罪情狀觀之，即使在依前揭減刑規定減刑後之處斷刑範圍內予以量刑，仍無情輕法重之憾，認無適用刑法第59條規定之餘地，故被告及其辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，即非有據。
四、駁回量刑上訴之理由㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。
㈡原審審酌被告明知毒品對人身心健康危害甚鉅，如任其氾濫
、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，販賣毒品與他人，增加毒品流通、擴散之風險，且危害社會治安與國民健康，所為實屬不該；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、其所為造成之法益侵害程度、被告於原審審理中自陳國中畢業之智識程度、未婚、案發當時從事冷氣安裝，月收入約新臺幣（下同）4萬元至6萬元、不需扶養他人、身體無重大疾病等情，其犯後坦承犯行，及其平日素行等一切情況，而量處被告有期徒刑5年3月，量刑並無違法或不當之處。㈢至被告及其辯護人固以前揭情詞，請求本院再減輕被告之刑
度。惟查，原審依前揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，業已在處斷刑範圍內選擇判處較輕之刑度；又被告販賣毒品數量、獲利、犯後態度、智識程度、經濟及家庭生活狀況等，均已為原審量刑所納入審酌之事由（見原判決第5頁）。至於被告及辯護人雖又辯稱被告提供毒品給李諭並未獲利等語；然而，李諭係以6,000元為對價向被告購買2支大麻煙彈之事實，業經李諭於警詢中供述及於偵查中具結證述甚明（見偵卷第41、210頁）；而被告雖曾於偵查中辯稱販賣2支大麻煙彈僅收取4,000元，2,000元則為李諭返還借款等語（見偵卷第23、175頁），惟被告至原審準備程序，亦坦承：我是用6,000元販賣李諭2支大麻煙彈，賺約500到1,000元等語（見原審卷第77、78頁），經核原審業已調查完畢之其他證據，亦無有何事證顯示上述內容不實或李諭有刻意以不實陳述構陷被告之情形，是被告及其辯護人前揭辯稱被告並未真的獲有利益等情詞，自難以採取，是以本案原審量刑所依據之犯情事實均無違誤之處；至於辯護人所陳被告有維修保養冷氣正當工作之情詞，亦不足為變動原審量刑之事由。從而，被告及其辯護人所陳上情，均無從變動原審量刑結論，難以據為撤銷原判決量處刑度之事由。是本案就被告有利方面，原審之量刑基礎並無變更，被告就此所為上訴即無理由。
五、綜上所述，被告及其辯護人執前開減刑理由上訴請求撤銷原判決所定之刑，並請求量處更輕刑度，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 15 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 蕭世昌法 官 陳思帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇芯卉中 華 民 國 114 年 5 月 15 日附錄：本案論罪科刑所適用之法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。