臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第227號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 翁銘鴻選任辯護人 侯領律師(法律扶助)被 告 紀文隆選任辯護人 廖泓翔律師
趙昀倢律師劉煌基律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第949號，中華民國113年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第37805號、第42143號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：
一、按「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第348條第2項前段、第3項定有明文。第2項之立法理由謂：「如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍」、第3項之立法理由，則係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。上訴人既明示僅就科刑部分上訴，法院除應予尊重外，亦表示上訴人就原判決除科刑部分以外，諸如犯罪事實、所犯法條等已認同原判決之認定，不再爭執，對其餘部分無請求上訴審法院裁判之意，上訴審自僅得就原判決之科刑部分為審理。再所謂對刑上訴時，上訴審法院審理之範圍應為量刑有關之事項，除刑法第57條各款所列事項外，諸如刑之加減、易刑處分之折算標準、是否予以宣告緩刑、定應執行刑等，不涉及犯罪事實之認定及論罪法條等事項，倘上訴人雖表示對刑之部分上訴，惟主張適用之論罪法條與原審已有不同，則非屬對於刑之上訴，上級審法院此時應予闡明，確認上訴人上訴之真意及範圍，始為適法（最高法院112年度台上字第2239號刑事判決要旨參照）。
二、本件檢察官上訴書及於本院審理時所述（上訴人即被告翁銘鴻業已於本院審理時撤回上訴，見本院卷第57至58、207、277頁），均已明示僅對原審之量刑提起上訴，故本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，合先敘明。
貳、實體部分(刑之部分)：
一、被告翁銘鴻部分：㈠貪污治罪條例第12條第1項之規定：
被告翁銘鴻所犯4次圖利罪、1次收賄罪，金額均在5萬元以下，審酌被告翁銘鴻未確實查核墓地面積，使得該等墓主得以使用較多墓地，復於執行職務之際，收受他人交付賄款，有損公務人員廉潔人格，惟考量該墓地逾越之面積多在1、2平方公尺上下，面積不大，其收受賄款新臺幣(下同)3,000元，金額非鉅，犯罪情節堪認輕微，爰均依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。
㈡貪污治罪條例第8條第2項之規定：
被告翁銘鴻於偵查、原審及本院審理時均自白犯行(見偵37805卷第384頁、原審卷第432頁、本院卷第207頁)，被告翁銘鴻所為圖利犯行，並無證據證明被告翁銘鴻因此有何實際犯罪所得，即無自動繳交犯罪所得的問題；又被告翁銘鴻就犯收受賄賂部分，於偵查中即繳交犯罪所得3,000元乙節，有臺灣新北地方檢察署自行繳交犯罪所得通知書、扣押物品清單、贓證物款收據、查扣案件犯罪所得查清冊在卷可參(見新北地檢112同扣8卷第3至7頁、112查扣872卷第4頁)，爰均依貪污治罪條例第8條第2項減輕其刑，並均遞減之。
㈢刑法第59條之規定：
被告翁銘鴻前開未據實查核墓地面積而圖利墓主、收受賄絡，所為固無可取，然考量前開墓地逾越法定上限之面積多在
1、2平方公尺之間，面積不大，被告翁銘鴻並非使該等墓主違規使用大範圍土地，又係被告紀文隆為使工作順暢而主動交付賄款，並非被告翁銘鴻主動索賄，其所收賄款金額不高，被告翁銘鴻前開犯罪情節、手段尚非至惡，被告犯罪後坦承犯行，業已繳回所收賄款，犯後態度尚可，而貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪之法定本刑為5年以上有期徒刑、貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，縱依前開減刑規定減刑後，與被告前開犯罪情節相較，仍有情輕法重之情形，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰均依刑法第59條減輕其刑。
二、被告紀文隆部分：㈠貪污治罪條例第12條第2項之規定：
被告紀文隆所交付之賄賂僅3,000元，在5萬元以下，犯罪情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第12條第2項之規定減輕其刑。
㈡無依刑法第59條酌減之情事：
被告紀文隆所犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之交付賄賂罪之法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金，已依前開規定減刑；至其所犯刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金，相較被告紀文隆主動交付賄賂，詐欺所得金額為百萬、數十萬之犯罪情節，客觀上尚無可資憫恕或情輕法重之情，要無依刑法第59條酌減之必要。
三、緩刑部分：㈠對被告翁銘鴻宣告緩刑之說明：
被告翁銘鴻前雖於87年間，因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然於87年6月30日執行完畢後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告一情，有法院前案紀錄表在卷可考(見本院卷第78頁)，被告翁銘鴻因私人情誼而圖利他人使用較多墓地及收受賄賂，雖無可取，為考量其因係一時貪利而失慮，致罹刑典，犯後坦承犯行，面對已過，表示悔悟，且繳回犯罪所得，信其等經此偵審及科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的，本院綜合上情，因認被告翁銘鴻所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定宣告緩刑，用啟自新。
㈡對被告紀文隆不予宣告緩刑之說明：
被告紀文隆雖亦坦承犯行，惟係其主動交付賄賂，僅與被害人賴金順等人和解及給付和解金額(見原審卷第475頁)，然事發迄今甚久，其仍無法與其餘被害人達成和解，亦未賠償其等損失，難認其已記取教訓，故仍應予相當懲警，爰不予緩刑之宣告。
四、褫奪公權部分：㈠按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告
褫奪公權，同條例第17條有明文規定。對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，應適用刑法第37條第1項或第2項之規定。
㈡經查，被告翁銘鴻、紀文隆犯貪污治罪條例之罪，經宣告有
期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權，並依刑法第37條第2項規定，參酌被告翁銘鴻、紀文隆於本案犯行之犯罪情節，宣告被告翁銘鴻褫奪公權2年、被告紀文隆褫奪公權1年之期間。至被告翁銘鴻經宣告之多數褫奪公權部分，依刑法第51條第8款之規定，僅就其中最長期間執行其褫奪公權2年。
五、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告翁銘鴻為基層約僱公務人員，因私人情誼而未確實查核墓地建造狀況，使該等墓主得以使用較多面積墓地，又於執行職務之際，收受他人交付賄款，有損公務人員廉潔人格，自屬不該，被告紀文隆為達私益，恣意行賄公務人員，又為圖私利，佯稱公有土地為其私有土地出售予人建造墓地，導致墓主日後經公務機關要求遷葬，造成損害匪淺，亦無可取，惟衡被告翁銘鴻圖利部分實際並未獲得金錢，被告紀文隆行賄、被告翁銘鴻收賄之金額僅3,000元，金額不高，而被告紀文隆詐欺所得為百萬元、數十萬元，金額非低，然其業與被害人賴金順等人和解及給付和解金額，填補此部分損害，犯後態度尚可，及被告翁銘鴻、紀文隆自陳之學歷、之前有正當工作，現已退休，毋庸撫養他人等生活狀況，及其等犯罪動機、目的、手段等情，分別量處如附表一、二所示之刑(詳附表一、二「原審判決主文」欄所示)，並考量其等所犯數罪多係於相近時間，目的、手段相仿之犯行，該等犯罪於短期易於反覆實施施，重複非難程度較高等情，定被告翁銘鴻應執行有期徒刑2年，併定被告紀文隆應執行有期刑10月，並諭知易科罰金之折算標準；另就被告翁銘鴻宣告緩刑5年，褫奪公權2年，對被告紀文隆宣告褫奪公權1年等節，本院經核原審之量刑(含定應執行刑、緩刑及宣告褫奪公權部分)尚屬允當，應予維持。
六、對檢察官上訴意旨不採之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：被告等人利用被害人希望求得最佳安
葬之處，遂行本案犯行，嚴重傷害、破壞被害人家屬對已故祖先死後永安之情感，事後亦未能與被害人賴金順等人以外之被害人達成調解並賠償其等損害，被告紀文隆於警詢、偵查中均否認犯罪，最後始願坦承犯行，尚難認被告等人有何悔意，而原審判決並未能反應上開量刑事由之結果，應有量刑過輕之不當云云。
㈡本院之認定：
1.按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。原判決既於理由欄詳論審酌被告等人相關之量刑因子等一切情狀，就被告等人所犯上開犯行，在本案法定本刑之範圍內，量處如附表一、二「原審判決主文」欄所示之刑等節，客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，顯已考量被告等人整體犯行之應罰適當性，未逾越內部抽象價值所要求之界限，並無違法、濫權、失當的情形存在，經核於法俱無不合，並無上訴意旨所指量刑不當或過重等情。
2.其次，原審以被告翁銘鴻、紀文隆犯貪污治罪條例之罪，經宣告有期徒刑以上之刑，依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權，並參酌被告翁銘鴻、紀文隆於本案犯行之犯罪情節，宣告被告翁銘鴻褫奪公權2年、被告紀文隆褫奪公權1年之期間；另就被告翁銘鴻經宣告之多數褫奪公權部分，依刑法第51條第8款之規定，僅就其中最長期間執行其褫奪公權2年等節，依法亦無違誤或不當之處。另以被告翁銘鴻繳回犯罪所得，犯後態度尚佳，所受宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第2款之規定宣告緩刑；至被告紀文隆因未與全數被害人達成和解而不予宣告緩刑等節以觀，原審已就被告等人之犯行，詳加論述其據以為前揭量刑之基礎，從形式上觀察，客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權之情形，復無違背公平正義、責罰相當等原則，顯已考量被告等人整體犯行之應罰適當性，未逾越內部抽象價值所要求之界限，並無違法、濫權、失當之情形存在，本院經核原審所為上開量刑(含定應執行刑、緩刑及宣告褫奪公權等)，於法俱無不合，並無檢察官上訴意旨所指量刑過輕之情事。㈢綜上，檢察官上訴意旨以原審量刑過輕等節，經核要非可採
，已如前述，其上訴為無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰提起公訴，檢察官藍巧玲提起上訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 古瑞君法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞中 華 民 國 114 年 4 月 25 日附表一(除「刑」以外，其餘部分非本院審理範圍)：
編號 犯罪事實(原審事實欄所載) 原審判決主文 1 犯罪事實二㈠ 翁銘鴻犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑拾月。褫奪公權壹年。 2 犯罪事實二㈡ 翁銘鴻犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑拾月。褫奪公權壹年。 3 犯罪事實二㈢ 翁銘鴻犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑拾月。褫奪公權壹年。 4 犯罪事實二㈣ 翁銘鴻犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑拾月。褫奪公權壹年。 5 犯罪事實三 翁銘鴻犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年肆月。褫奪公權貳年。 已繳交犯罪所得新臺幣參仟元沒收。附表二(除「刑」以外，其餘部分非本院審理範圍)：
編號 犯罪事實(原審事實欄所載) 原審判決主文 1 犯罪事實三 紀文隆非公務員犯貪污治罪條例第十一條第二項之交付賄賂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。褫奪公權壹年。 2 犯罪事實四㈠ 紀文隆共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 犯罪事實四㈡ 紀文隆共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得柒拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 犯罪事實五 紀文隆犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
及第2款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第11條對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。
不具第2條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。
犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。