臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第2277號上 訴 人即 被 告 陳俊男選任辯護人 林盛煌律師
周廷威律師上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第852號，中華民國114年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第33657號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、依上訴人即被告陳俊男（下稱被告）於刑事上訴理由狀所載及辯護人為其於本院準備程序、審理時所陳，均係否認犯行，就原判決之全部提起上訴（見本院卷第25頁至第47頁、第95頁、第166頁），故本院應就原判決之全部進行審理。
二、本案經本院審理結果，認原審以其引述之事證認定本案犯罪事實，並論被告係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，量處有期徒刑3年6月，核其認事用法、量刑之判斷，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：被告係因遭被害人尹佳謙（下稱被害人）埋伏，為了保衛自己生命安全才奪下被害人所持之開山刀，將被害人砍倒在地，且以被害人受傷部位多是手腳之情，可見被告當時有意避開要害，復有請女友報警、叫救護車，主觀上並無殺人故意，而係屬正當防衛不罰之情形，應諭知無罪。倘認被告不符正當防衛不罰之要件，請考量被告就傷害犯行坦承不諱，且已與被害人達成和解，履行和解條件完畢，並獲得告訴人之原諒，依防衛過當、自首、未遂、刑法第59條等規定減輕刑度等語。
四、經查：㈠被告與被害人素不相識，被害人前因於民國112年4月10日前
某日，前往新北市○○區○○路000巷00號0樓之星光大道KTV與友人歌唱時，認同在該處消費之被告酒後對其出言不遜，而對被告心生不滿，遂於112年4月10日晚間10時53分許，趁新北市○○區○○○街0號○○○○社區之住戶駕車自地下停車場駛出之際，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車駛入地下0樓停車場內，持開山刀1把下車埋伏在車輛旁，欲等待被告至停車場時伺機攻擊。迨於同日晚間11時23分許，被告偕同其女友林如容進入地下0樓停車場，被害人隨即衝向被告，持刀揮砍被告之身體，致被告受有右額撕裂傷、左手大拇指撕裂傷併部分韌帶損傷、左膝撕裂傷 （被告受傷部分，未據提出告訴），被告旋與被害人發生扭打，並奪下被害人所持之開山刀，被告明知被害人已倒臥在地，亦未持有其他武器，而開山刀係質地堅硬、刀刃鋒利之金屬製品，且可預見人體之頭、臉、四肢、肩膀、臀部、背部等處有主要動脈血管，乃屬要害部位，如遭人持鋒利之刀刃近距離猛力揮砍，有可能使動脈損傷並大量出血或呼吸困難而導致生命危險，為圖報復，竟仍基於縱致被害人死亡亦不違背其本意之殺人不確定犯意，持刀朝倒地之被害人揮砍，經被害人翻滾躲避並起身逃跑後，被告猶在後緊追不捨，繼續持刀攻擊被害人，待被害人倒地後，被告持續持刀揮砍被害人，被害人試圖起身逃逸，惟仍遭被告不斷攻擊，致其受有重大創傷、全身多處肌肉撕裂傷、肌腱、血管、神經、骨頭損傷、出血性休克、左手腕骨折、右側鷹嘴突骨折等傷害，經緊急送往輔仁大學附設醫院（下稱輔大醫院）進行急救手術，始倖免於死等節，業據原判決論述明確，原判決亦已就被告所執辯解詳述不採之理由。被告再以其前已提出之辯解否認犯行，自無可取。
㈡依證人即被害人證稱：112年4月10日晚間11時23分許，我有
持開山刀到○○○○○街0號地下0樓停車場等被告出來，我要跟被告談判，講當初口角紛爭的事情，我看到被告後說「你現在有要好好講嗎？」，他不知道嗆我什麼就走掉，我就朝他跑過去，他就跑，之後奪我刀，他奪刀時我有刺到他，他奪刀之後就砍我60幾刀，力道蠻大的，有砍我的手、腳、還有頭，我倒在地上昏迷，在醫院發現是50幾個傷口，我覺得他是要殺了我等語（見臺灣新北地方檢察署112年度偵字第33657號卷〈下稱偵字卷〉第139頁至第140頁、臺灣新北地方法院112年度訴字第852號卷〈下稱訴字卷〉第262頁至第270頁），佐以卷附監視器錄影光碟翻拍照片（見偵字卷第49頁至第60頁）、臺灣新北地方檢察署檢察官勘驗監視器錄影光碟後製作之勘驗筆錄（見偵字卷第141頁至第142頁），可見案發當日雖係被害人先主動持刀朝被告攻擊，但被告於奪下開山刀後旋朝被害人揮砍，於被害人已被砍趴在地無法起身，僅能在地上滾動時，仍持續不停朝被害人揮砍，待被害人幾乎無法動彈，被告仍未停手，期間持續近3分鐘才停止（晚間11時24分30秒至晚間11時27分4秒），並於停止揮砍後以腳踢倒地之被害人。而觀以扣案被告所持攻擊被害人之開山刀（見訴字卷第109頁至第112頁），係具有相當長度、質地堅硬、鋒利而具殺傷力之利刃，被告應可預見倘持以朝人體之頭部、手、腳等部位大力多次揮砍，因頭部內有人體生命中樞之大腦、小腦及腦幹等重要器官，四肢亦有人體主要動脈，極有可能因受損傷或大量失血而導致死亡之結果，卻仍持該開山刀朝被害人之頭部、手、腳等部位多次揮砍，於被害人倒地無法起身、甚無法動彈時仍不罷手，已足認被告主觀上具有殺人之不確定故意。
㈢再參輔大醫院出具載有：「診斷：⒈重大創傷，全身多處肌肉
撕裂傷、肌腱、血管、神經、骨頭損傷。⒉出血性休克。⒊左手腕骨折。⒋右側鷹嘴突骨折」等內容之診斷證明書及載有：「身體診察：頭部砍傷、四肢全都有多處身砍傷」等內容之急診離院病歷摘要（見偵字卷第149頁、第153頁至第167頁）、輔大醫院113年4月23日校附醫事字第1130002530號函暨所附病歷影本及記載：「病人年輕（23歲），至急診就醫時…臨床表徵符合嚴重低血容休克。如病人未及時送醫至急診接受大量輸血且進行緊急手術，患者因大量出血致死的可能性極高」、「因四肢多處刀傷，致手腳多處肌肉、肌腱、血管、神經多節斷裂，故手腳的某些功能若未在復健半年後恢復，後續也不會再恢復」等內容之查詢事項回復說明（見病歷資料卷），可見被告持開山刀朝被害人大力多次揮砍之部位確實包含頭部、手、腳等部位，且以被害人所受傷勢程度，倘非及時送醫，有極高可能性會因大量出血而死亡，益徵被告於行為時主觀上具有殺人之不確定故意。
㈣被告雖辯稱其係因遭被害人埋伏，為了保衛自己生命安全才
奪下被害人所持之開山刀，將被害人砍倒在地，且以被害人受傷部位多是手腳之情，可見其當時有意避開要害，復有請女友報警、叫救護車，主觀上並無殺人故意，而係屬正當防衛不罰之情形，應諭知無罪云云，然查：
⒈按正當防衛以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人
權利之行為（最高法院97年度台上字第5049號判決意旨參照）。所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件，過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言（最高法院110年度台上字第4940號判決意旨參照）。本案雖係被害人先主動持刀朝被告攻擊，但被告於奪下被害人之開山刀後，大可持刀迅速離開現場對外求援，被告卻捨此不為，反持刀追擊、揮砍被害人，於被害人已被砍趴在地無法起身為任何不法侵害，僅能在地上滾動時，仍持續不停朝被害人揮砍至被害人幾乎無法動彈，更以腳踢踹倒地之被害人，自難認被告於行為時有正在遭受不法侵害之情，而與正當防衛之要件未合。
⒉至被告有請女友報警、叫救護車一情，固經證人即被告當時
之女友林如容證稱：當我們走到地下0樓停車場準備去開車時，我男朋友突然轉頭看到左後方有人拿刀要砍他，他就往前跑，後來發現對方只有一個人，所以我男朋友就回頭搶他的刀，雙方就扭打在地上，我有幫我男朋友壓制對方，後來我男朋友搶到刀後，對方要再搶回來，所以我男朋友有砍對方，我見狀後我男朋友就叫我趕快叫人報案，我到樓上管理員那裡請他報警，是社區管理室管理員報案的，我本來是在樓下先用對講機告知管理員我們被埋伏了，但一直都沒有警察下來，所以我又趕快衝上去，後續警方就到場了等語（見偵字卷第28頁、訴字卷第194頁）、證人即該棟社區保全廖健志證述：我接到被告女友從地下室對講機打來說地下室0樓有人有生命危險，請我報警跟叫救護車，所以我就趕緊打110報案，被告女友有上來我們大廳這裡等警方來等語在卷（見偵字卷第144頁、訴字卷第272頁至第274頁），且有新北市政府警察局112年10月18日新北警勤字第1122054059號函暨所附勤務指揮中心受理各類案件紀錄單及報案音檔、新北市政府警察局新莊分局112年11月10日新北警莊刑字第1124038394號函暨所附職務報告可憑（見訴字卷第115頁至第118頁、第135頁至第137頁），而堪信為真實，然併參卷附監視器錄影光碟翻拍照片（見偵字卷第53頁至第56頁），被告女友在被告與被害人發生扭打時，便離開現場準備請人報警，接下來被告即奪下被害人所持之開山刀，則被告在明知女友已前往通知他人報警，且被害人處於未持可攻擊武器，而無法對其再為不法侵害之情形下，大可快速離開案發地，等待警方到場解決紛爭，被告卻持該開山刀追砍被害人，至被害人倒地不起為止如前述，於警員到場後甚揚言「我要殺他。不要裝了啦」等語（見訴字卷第202-3頁），更見被告於行為時主觀上具有殺人之不確定故意，尚難以其事後有委由他人報警、叫救護車乙節，反推其自始並無殺人之不確定故意，而為有利於其之認定。
㈤量刑審酌：
⒈刑之加重部分：
被告前因①傷害等案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審易字第3189號判決判處有期徒刑6月，經本院以107年度上易字第1059號判決駁回上訴確定；②公共危險案件，經臺灣士林地方法院以106年度湖交簡字第731號判決判處有期徒刑4月確定；③恐嚇等案件，經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第483號判決判處有期徒刑8月，經本院臺中分院以109年度上訴字第2633號判決駁回上訴確定，上開①至③案件經本院臺中分院以110年度聲字第2142號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於111年1月12日因徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可參（見本院卷第63頁至第68頁），可見被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而符合累犯之要件。惟檢察官並未就被告構成累犯之事實為主張及舉證，亦未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，即僅將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯之規定加重其刑。
⒉刑之減輕部分：
⑴被告已著手為殺人犯行，然因客觀上未生死亡之結果，為未
遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。⑵被告於雙方發生扭打時，即委由女友林如容請人報警，林如
容便通知該社區保全廖健志報警及叫救護車，業經認定如前，而廖健志報警時雖稱有砍人事件，但未提及任何姓名，警方抵達後，由林如容陪同警員王柏華、黃懷銨搭乘電梯至地下0樓停車場，被告當場向警員陳述其遭被害人埋伏持刀攻擊，之後其奪刀反擊之過程等節，業經證人林如容、廖健志、王柏華、黃懷銨證述在卷（見訴字卷第182頁至第187頁、第189頁至第193頁、第195頁、第273頁至第274頁），且有原審勘驗警員黃懷銨之密錄器影像後所製作之勘驗筆錄可稽（見訴字卷第202-1頁至第202-5頁），堪認警員係抵達現場後，才由被告處獲悉犯罪行為人為被告本人，則被告在有偵查犯罪職權之員警前往現場處理時在場，並當場承認為行為人，進而接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法遞減之。
⑶被告雖主張其有防衛過當之減輕事由，然被告之行為不符正
當防衛之要件如前述，即無刑法第23條但書所定防衛過當而得減輕或免除其刑適用之餘地。
⑷按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認
科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。被告僅因與被害人先前存有口角糾紛，即在已無遭受不法侵害之情形下，著手為本案殺人犯行，造成被害人受有前開傷害，幸及時送醫始未生死亡之結果，犯罪情節並無何特殊原因或情狀存在，衡其犯行動機、手段、目的等節，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。
⒊按法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據
，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2440號判決意旨參照）。原審以被告罪證明確，論處上揭罪名，依刑法第25條第2項、同法第62條前段規定遞減刑度後，審酌其因遭被害人砍傷在先，乃憤而奪刀砍擊被害人，使被害人受有前開傷害，所幸及時送醫搶救而倖免於難，犯罪後僅坦承傷害犯行，否認殺人犯意，惟業與被害人達成和解，賠償新臺幣20萬元，兼衡其素行（包含上開前案紀錄）、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，就其所為犯行量處有期徒刑3年6月，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，具體說明量刑之理由，並已將被告上訴意旨敘及之犯後態度、和解狀況等事由考量在內，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。
㈥綜上，被告以前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文提起公訴，檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 劉美香法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 114 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第852號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳俊男 男 民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000號0樓指定辯護人 張寧洲律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第33657號），本院判決如下：
主 文陳俊男犯殺人未遂罪，處有期徒刑參年陸月。
事 實
一、陳俊男與尹佳謙素不相識，尹佳謙前因於民國112年4月10日前某日，前往新北市○○區○○路000巷00號0樓之星光大道KTV與友人歌唱時，因認同在該處消費之陳俊男酒後對其出言不遜，而對陳俊男心生不滿，遂於112年4月10日22時53分許，趁新北市○○區○○○街0號○○○○社區之住戶駕車自地下停車場駛出之際，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車駛入地下0樓停車場內，持開山刀1把下車埋伏在車輛旁，欲等待陳俊男至停車場時伺機攻擊。迨於同日23時23分許，陳俊男偕同其女友林如容進入地下0樓停車場，尹佳謙隨即衝向陳俊男，持刀揮砍陳俊男之身體，致陳俊男受有右額撕裂傷、左手大拇指撕裂傷併部分韌帶損傷、左膝撕裂傷 （陳俊男受傷部分，未據提出告訴），陳俊男旋與尹佳謙發生扭打，並奪下尹佳謙所持之開山刀，陳俊男明知尹佳謙已倒臥在地，亦未持有其他武器，而開山刀係質地堅硬、刀刃鋒利之金屬製品，且可預見人體之頭、臉、四肢、肩膀、臀部、背部等處有主要動脈血管，乃屬要害部位，如遭人持鋒利之刀刃近距離猛力揮砍，有可能使動脈損傷並大量出血或呼吸困難而導致生命危險，為圖報復，竟仍基於縱致尹佳謙死亡亦不違背其本意之殺人不確定犯意，持刀朝倒地之尹佳謙揮砍，經尹佳謙翻滾躲避並起身逃跑後，陳俊男猶在後緊追不捨，繼續持刀攻擊尹佳謙，待尹佳謙倒地後，陳俊男持續持刀揮砍尹佳謙，尹佳謙試圖起身逃逸，惟仍遭陳俊男不斷攻擊，致其受有重大創傷、全身多處肌肉撕裂傷、肌腱、血管、神經、骨頭損傷、出血性休克、左手腕骨折、右側鷹嘴突骨折等傷害，經緊急送往輔仁大學附設醫院（下稱輔大醫院）進行急救手術，始倖免於死。又陳俊男於有偵查權限之機關及公務員發覺其犯罪前，委由林如容電請保全人員報警，並向獲報場處理之警員坦承砍傷尹佳謙，自首而接受裁判。
二、案經黃念情告發及新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下援引之被告陳俊男以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依前揭規定，認上開證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我沒有殺害尹佳謙的意圖，我跟他沒有仇恨，我不認識他，不知道他是誰，尹佳謙是有備而來有預謀在停車場埋伏我，當下我毫無防備，也沒有任何防身工具或武器，當時是晚上11點半，在地下室四下無人，突然有一個人拿刀出來砍我，我第一時間逃跑，但我發現我女友還在後面，我轉頭我就中第一刀及第二刀頭部和手部，這不到3、4秒的反應時間，我第一反應是想辦法奪刀，那個時間點不可能有人來幫忙或求救，地下室也沒有訊號，手機沒辦法撥打，而我已經中二刀，我頭上、滿臉都是血，我沒辦法意識到我的傷有多重，如果尹佳謙爬起來再搶刀，我被他搶去的機會一定很大，我也只有刀可以攻擊他，我主要攻擊的部位我有閃重點部位；我並未針對頭去做攻擊，尹佳謙的頭部受傷應該是我們在地上扭打時造成的，我絕對沒有用刀砍他的頭，我是擔心他搶走刀，萬一我女友過來擋也會受傷，我不曉得自己何時會倒下，只能不讓他有機會起來；我第一時間跟女友說趕快上去報警和叫救護車等語。辯護人則主張：本案係被告遭尹佳謙預謀埋伏持刀攻擊，被告於突遭攻擊之生命危險時始抵抗並奪刀，被告攻擊之後續動作意在制伏尹佳謙，防止其再繼續攻擊自己，且尹佳謙受傷部位應不包括致命部分，是衡諸上情，應認被告主觀上僅有傷害而無殺人之故意。又依上述案發經過，被告所為應構成正當防衛，且無防衛過當之情事等語。經查：
㈠被告有於事實欄一所載時地遭被害人尹佳謙持開山刀揮砍後
，奪下尹佳謙所持開山刀並持以揮砍尹佳謙，造成尹佳謙受有前述傷勢等情，為被告所不爭，核與證人林如容於警詢及本院審理時、證人尹佳謙於警詢、偵訊及本院審理時之證述大致相符（見112年度偵字第33657號卷【下稱偵卷】第27至29頁、第139至140頁，本院112年度訴字第852號卷【下稱本院卷】第193至201頁、第313至318頁、第262至271頁、第277至278頁），且有尹佳謙新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、監視錄影光碟暨翻拍照片、現場照片、臺灣新北地方檢察署檢察官勘驗筆錄、尹佳謙輔大醫院診斷證明書、急診離院病歷摘要、新北市政府警察局新莊分局112年10月5日新北警莊刑字第1124036730號函暨檢附之刑案現場勘查報告、新北市政府警察局112年5月23日新北警鑑字第1120962631號鑑驗書、輔大醫院113年4月23日校附醫事字第1130002530號函暨檢附之尹佳謙病歷資料等件附卷為憑（見偵卷第35至39頁、第49至60頁、141至142頁、第149頁、第153至167頁、第175至177頁，本院卷第101至114頁，本院尹佳謙病歷資料卷），並經本院勘驗現場監視器光碟確認無訛（見本院卷第175至179頁），復有開山刀1支扣案為證，是上情已可認定屬實。
㈡本件被告主觀上係基於殺害尹佳謙之不確定故意而持刀揮砍尹佳謙：
⒈被告及辯護人雖主張被告並無殺害被害人之故意云云，然
按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項定有明文。是以，行為人對於殺人之構成犯罪事實，預見其發生，且其發生死亡不違反其本意者，即具有殺人之不確定故意。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」即為已足。又殺人未遂與傷害之區別，應以行為人實行加害行為時，有無殺意為斷，而行為人究竟有無殺人犯罪之未必故意，或主觀上信其不能發生之情形，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意（最高法院109年度台上字第1520號刑事判決意旨參照）。
⒉查本件係因尹佳謙於案發前某日，前往新北市○○區○○路000
巷00號0樓之星光大道KTV與友人歌唱時，認同在該處消費之被告酒後對其出言不遜，而對被告心生不滿，遂於112年4月10日22時53分許，趁隙駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車駛入新北市○○區○○○街0號○○○○社區地下0樓停車場內，持開山刀1把下車藏身在車輛旁埋伏等候，嗣同日23時23分許，被告偕同林如容進入停車場之際，尹佳謙隨即衝向被告，持刀揮砍被告之身體等節，固據尹佳謙於警詢及本院審理時陳明在卷（見本院卷第313至318頁、第262至271頁、第277至278頁），然經本院勘驗現場監視器光碟之結果，尹佳謙持刀攻擊被告後，被告旋與尹佳謙發生扭打，並奪下尹佳謙所持之開山刀，持刀朝倒地之尹佳謙揮砍，經尹佳謙翻滾躲避並起身逃跑後，被告猶在後緊追不捨，繼續持刀攻擊尹佳謙，待尹佳謙倒地後，被告持續持刀揮砍尹佳謙，尹佳謙試圖起身逃逸，惟仍遭被告不斷攻擊，被告並朝倒臥在車道上之尹佳謙不停揮砍，而尹佳謙則在地上翻滾躲避或以雙手阻擋攻擊，直至尹佳謙已不再動彈後，被告始停止揮刀（見本院卷第175至179頁），造成尹佳謙受有重大創傷、全身多處肌肉撕裂傷、肌腱、血管、神經、骨頭損傷、出血性休克、左手腕骨折、右側鷹嘴突骨折等傷害，而觀諸當日尹佳謙受傷部位及傷勢，包括頭部左臉3處刀傷、後腦1處刀傷、左手肘1處刀傷、前臂3處刀傷、大拇指2處刀傷、食指1處刀傷，手腕1處刀傷、手背1處刀傷、右肩2處刀傷、右上臂5處刀傷、右前臂1處刀傷、右手臂2處刀傷、後背1處刀傷、尾骨2處刀傷、左大腿1處刀傷、右大腿1處刀傷、右膝1處刀傷、右小腿6處刀傷、右腳踝1處刀傷（見尹佳謙病歷資料卷第37頁），遍及臉部、後腦、手肘、手指、手腕、手臂、右肩、後背、臀部、大腿、小腿、膝蓋、腳踝，足認被告確有多次持刀朝尹佳謙之頭、臉、四肢、肩膀、臀部、背部等處揮砍之行為，且於行兇之際，並未刻意避開尹佳謙身體之要害部位；尹佳謙並因四肢多處刀傷，致手腳多處肌肉、肌腱、血管、神經多節斷裂（尹佳謙病歷資料卷第3頁）及左手腕骨折、右側鷹嘴突骨折（見偵卷第149頁），顯見尹佳謙當日受傷之位置，有多處位於頭部、臉部及大腿等有多種重要器官、主要動脈之要害部位，且大部分傷勢深及骨骼、神經甚而造成骨骼、神經斷裂或完全砍斷，足徵被告攻擊力道猛烈，復係持續、多次、近距離揮砍尹佳謙，而尹佳謙所受傷勢情形，經輔大醫院函覆略以：病人年輕（23歲），至急診就醫時雖血壓112/84mmHg，但心跳快（136次/分）、呼吸喘(28次/分）、低體温（35.4°C)、意識變化（E2V2M5），臨床表徵符合嚴重低血容休克，如病人未及時送醫至急診接受大量輸血且進行緊急手術，患者因大量出血致死的可能性極高等語，有該院113年4月23日校附醫事字第1130002530號函及所附查詢事項回覆說明表可佐（見本院尹佳謙病歷資料卷第1至3頁），益徵尹佳謙遭被告持刀攻擊後，有大量失血之情，若未及時救治，有致命之可能。復參以被告持以行兇之開山刀係質地堅硬、刀刃鋒利之金屬製品，可輕易切割皮膚、肌肉，砍斷血管、骨骼，若持此類鋒利刀械朝人體之頭部、背部、大腿等處近距離猛力揮砍，有可能傷及該等部位之內部器官或動脈，引發嚴重傷害或大量出血、呼吸困難之結果，進而導致生命危險，此係眾所周知之常識，為一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者。被告為本案犯行時已成年，具國中肄業之智識程度（見本院卷第363頁），足徵被告為智慮成熟之人，對於上情自無不知之理，竟仍持刀朝告訴人之頭部、背部、大腿等要害部位恣意、猛力、多次揮砍，其主觀上顯有縱使尹佳謙遭其砍擊大量失血致死，亦不違其本意之殺人故意甚明。從而，被告及辯護人主張被告下手時有避開尹佳謙之致命部位，足證被告並無致尹佳謙於死之意等語，與上開事證及事理彰顯之事實相悖，而難採信。
㈢本案被告所為不符合正當防衛之要件：
被告及辯護人雖主張係尹佳謙預謀埋伏，先持刀攻擊被告，被告為正當防衛等語。惟按刑法第23條前段規定正當防衛之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實行反擊、予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，斯時實行防衛行為者，始稱相當。若侵害已過去，或預料有侵害、而侵害尚屬未來，則其加害行為，即無防衛正當之可言（最高法院108年度台上字第2679號、112年度台上字第843號刑事判決意旨參照）。本件固係尹佳謙持刀攻擊被告在先，然被告既已奪下尹佳謙所持之開山刀，且尹佳謙已倒地，被告大可持刀迅速離開現場對外求援，惟被告捨此不為，反持刀揮砍尹佳謙，更於尹佳謙起身逃跑之際，猶在後緊追不捨，繼續持刀攻擊尹佳謙，於將尹佳謙砍倒在地後，仍持續揮砍尹佳謙，在短短約3分鐘內（監視器畫面112年4月10日23時24分4秒許被告開始持刀攻擊尹佳謙，至同日時26分51秒許停止，見本院卷第178頁）造成尹佳謙受有36處刀傷（見尹佳謙病歷資料卷第37頁），且被告於尹佳謙已無力動彈不再閃躲其攻擊後，猶繼續揮砍尹佳謙，末了更不時以腳踢踹倒臥在地之尹佳謙（見本院卷第178頁），嗣員警到場後，被告仍餘怒未消，一再踢踹尹佳謙，復口出：「幹你娘，機掰，林北今天吼哩台（台語，今天被你殺）」、「幹你娘，你還早咧（台語）」、「你這樣還要砍人、這樣還要砍人」、「我要殺他。不要裝了啦」、「別再裝了，你娘咧，騙你北沒有互砍過喔」等情，此亦經本院勘驗到場處理警員黃懷銨配戴之密錄器檔案確認無誤（見本院卷第202-1至202-5頁），顯見被告持刀揮砍尹佳謙，意在以此報復、殺害砍傷自己之尹佳謙，非僅客觀上不具備排除侵害之必要性，主觀上亦非基於防衛之意思而為，實難認被告之行為係對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，與正當防衛之要件尚有不合，自無從阻卻其行為之違法性，仍應成立犯罪，被告與辯護人前揭辯解尚非可採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告前揭殺人未遂之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名與罪數：
⒈核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
⒉被告主觀上基於殺人之不確定犯意，持本案開山刀揮砍尹
佳謙之數舉動，係於密切接近之時間，在相同地點所為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應僅論以一罪。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈刑法第47條第1項：
按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨參照）。查被告雖有前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可考，惟起訴書並未記載被告有何構成累犯之事實，且蒞庭檢察官於本院審理時亦未主張舉證並指出被告有依累犯規定加重其刑之必要（見本院卷第362至363頁），是依上開說明，本院自毋庸就本案被告是否構成累犯而應加重其刑一節予以審認，相關前案紀錄僅於量刑時作為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之審酌事由。
⒉刑法第25條第2項：
被告已著手殺人行為之實施，惟未致被害人死亡之結果，為未遂犯，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒊刑法第62條前段：
⑴按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第6
2條前段定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之；又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院91年度台上字第6368號刑事判決、72年台上第641 號刑事判例意旨參照）。⑵本件被告遭尹佳謙砍傷後，隨即委由同行之女友林如容
報警，林如容撥打對講機向○○○○社區保全人員廖健志求教，表示發生砍人事件，請廖健志報警及叫救護車，廖健志乃報警稱有砍人事件，但未提及任何姓名，警方抵達後，由林如容陪同警員王柏華、黃懷銨搭乘電梯至地下0樓停車場，被告當場向警員陳述其遭尹佳謙埋伏持刀攻擊，之後其奪刀反擊之過程等節，業經證人林如容、廖健志、王柏華、黃懷銨於本院審理時證述明確（見本院卷第180至187頁、第189至201頁、第271至274頁），且有新北市政府警察局112年10月18日新北警勤字第1122054059號函及所附之勤務指揮中心受理個案件紀錄單、本院勘驗警員黃懷銨配戴之密錄器檔案之內容可佐（見本院卷第115至118頁、第202-1至202-5頁），足認警員係先從被告處獲知事發經過，至此始知悉犯罪行為者為被告本人。因此，被告係在有偵查犯罪權限之警察獲悉何人砍傷尹佳謙之前，即主動向到場之員警告知自己犯罪，而不逃避接受裁判，核與自首規定之要件相符。再綜觀卷內事證所示，被告於警詢時自行供承本案殺人未遂犯行，顯非出於外在情勢所迫而自首，又遍查卷內所有事證資料，亦無何積極證據可認其於上開自首之際，即有再犯其他犯罪之謀議或意欲，而係基於預期邀獲減刑寬典之狡黠不正心態為自首，是本院認被告本件犯行，允宜依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並與前開減輕事由（刑法第25條第2項）依法遞減之。至被告雖辯稱其無致尹佳謙於死之故意，惟此乃被告本於訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，仍無礙其符合自首要件，併此說明。
㈢量刑：
爰以被告之責任為基礎，審酌其因遭尹佳謙砍傷在先，乃憤而奪刀砍擊尹佳謙，使尹佳謙受有前開傷害，所幸及時送醫搶救而倖免於難；兼衡其素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第363頁），暨其犯罪後僅坦承傷害犯行，否認殺人犯意，惟業與尹佳謙達成和解，賠償尹佳謙新臺幣20萬元（見本院卷第319至321頁）之犯後態度等一切情狀（見本院卷第389頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：扣案之開山刀1支，雖係供被告本案犯行所用之物，然係尹佳謙所有乙節，業據尹佳謙於警詢、偵訊及及本院審理時供明在卷（見偵卷第140頁，本院卷第264頁、第314頁）；另扣案之辣椒水1罐，同非被告所有，故均不對被告諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文偵查起訴，由檢察官賴怡伶、雷金書到庭實行公訴。
中 華 民 國 114 年 2 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 吳昱農
法 官 劉思吟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官 林家偉中 華 民 國 114 年 2 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。