臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第2285號上 訴 人即 被 告 陳冠任指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1175號，中華民國114年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第24673號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是上訴人如明示僅就科刑、沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑、沒收妥適與否之基礎。
㈡查上訴人即被告陳冠任（下稱被告）及其辯護人分別於本院
準備及審判程序明示僅針對第一審有罪判決之「刑度」及「沒收部分之犯罪所得」部分上訴（見本院卷第73、99頁），並表示原審認定之犯罪事實、罪名及其餘沒收部分均不爭執，且被告於本院審判程序撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名及犯罪所得以外之沒收部分之上訴（見本院卷第111頁）。故關於被告上訴部分，本院僅就第一審判決之「刑度」及「沒收部分之犯罪所得」部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：⑴原判決量刑過重，請求從輕量刑，並就原判決附表一編號1至10之10次犯行，依刑法第59條酌減其刑；⑵犯罪所得部分沒有那麼多，這是扣掉成本，原判決附表一編號3、4的新臺幣（下同）8,300元不是我拿，我轉交給別人等語（見本院卷第72、104至105、107頁）。
三、本案刑之減輕事由之審酌㈠被告所為如原判決附表一編號1至10之10次犯行均有毒品危害
防制條例第17條第2項規定之適用犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵訊、原審及本院審理時，就如原判決附表一編號1至10所示之10次販賣第二級毒品之犯行，均自白認罪（見偵24673卷第135至141、237至243頁；訴1175卷㈠第97頁；訴1175卷㈡第48頁；本院卷第74頁），爰就被告原判決附表一編號1至10所為10次犯行，均有依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原判決就此部分亦均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕（見本院卷第16頁），核無不合。
㈡被告所為如原判決附表一編號1至10之10次犯行無刑法第59條
規定之適用刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。查被告所為如原判決附表一編號1至10之10次販賣第二級毒品犯行，販賣對象不同，且販賣價格、數量並非微少，客觀上難認有何特殊之原因與環境，足以引起一般同情，並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形。是本件被告所為此部分之犯行，均無刑法第59條規定之適用。
四、駁回上訴（科刑、定執行刑及犯罪所得沒收）之說明㈠刑法第57條量刑及定執行刑
按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原審審理後，認定被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共10罪）及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，被告就其販賣第二級毒品罪（共10罪），均於偵查及審判階段自白，均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑；而就被告科刑裁量之說明：審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知大麻為經管制之第二級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，被告仍恣意為之販賣第二級毒品犯行，並於警察至其住處搜索時，另遭查獲持有第二級毒品；被告所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難。惟念及被告坦承犯行，兼衡被告包含共同運輸第二級毒品罪之前案紀錄、於本院審理時自述之生活狀況、當庭對量刑表示之意見，分別就被告10次販賣第二級毒品犯行，量處有期徒刑5年2月、5年2月、5年4月、5年4月、5年6月、5年5月、5年2月、5年3月、5年3月及5年3月；又就持有第二級毒品罪之犯行，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。就被告所犯如原判決附表一編號1至10之販賣第二級毒品罪（共10罪）之有期徒刑不得易科罰金部分，定應執行有期徒刑6年10月，足認原判決就定執行刑部分，確實審酌數罪併罰之合併利益及刑罰邊際效應隨刑期而遞減，及被告所生痛苦程度隨刑期而遞增後，已給予被告相當程度之恤刑。核其所為之論斷，係於法定刑度範圍之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形。是被告提起上訴指摘原判決量刑及定應執行刑不當部分，洵無足採。
㈡犯罪所得沒收部分⒈依刑法第38條之1之立法理由，關於犯罪所得之沒收係採總額
原則，並未扣除成本（最高法112年度台上字第1793號判決意旨參照）。又刑法第38條之2第1項規定「犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」，立法理由說明，沒收標的「不法利得範圍」之認定，非關犯罪事實有無之認定，於證據法則上並不適用嚴格證明，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，只須自由證明為已足，爰參考德國（當時）刑法第73b 條之立法以明文規定。然估算並非恣意，應以合義務性之裁量為之，仍須具有合理之基礎，法院須先就估算基礎之連結事實加以調查審認，再選擇合適之推估方式，而既係合適之推估方式，亦無「有疑惟利被告」原則之適用，其理至明。倘事實審法院已依卷內資料，認定估算基礎之連結事實，並採用合適之估算方法，且於理由內依憑卷內事證，為必要之說明，則所為之估算核屬事實審法院適法職權之行使，不能遽指為違法（最高法院110年度台上字第1343號判決意旨參照）。
⒉查被告於偵訊時供稱：我本案賣給Abby Huang等人，都是我
自己的朋友，跟「凱哥」、「林原峻」沒有關係；第三、四次有交易成功，都是10公克大麻，均為新臺幣（下同）8,300元（即附表二編號3、4部分）等語（見偵24673卷第137、139頁），與證人黃秀珊於警詢陳稱及偵訊具結證稱：我在LINE上之暱稱為「Abby Huang」；有於112年3月17日、同年月30日分別以8,300元跟被告購買大麻等語（見偵24673卷第、247至251頁）互核以觀，足認被告確實有於原判決附表一編號3、4所示時間、地點，自己販賣第二級毒品大麻予黃秀珊後，並取得黃秀珊分別交付之8,300元等節明確；且原判決就附表一編號2被告販賣第二級毒品所得價金部分，業已敘明參酌被告與黃秀珊之對話紀錄及被告於原審供述內容，考量原判決附表一編號1、2此二次交易之時間相近，交易之模式類似，故原審以被告如附表一編號1所示販賣行為之數量、交易金額，估算認定附表一編號2之交易金額，尚無不合，而犯罪所得亦未須扣除成本。被告遲至本院審理始否認有收取犯罪所得7萬7,200元，並主張扣除成本云云，自不足採。爰此，原判決據此認定之理由及依據，依法諭知沒收、追徵，經核並無不合。
五、綜上，被告上訴核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 9 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 汪怡君(汪怡君法官於民國114年8月28日因公調職，不能簽名，依刑事訴訟法第51條第2項後段規定，由謝靜慧審判長附記。)
法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 114 年 10 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。