臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第2312號上 訴 人即 被 告 蘇慶閔輔 佐 人 曾慧宜選任辯護人 陳學驊律師
孫晧倫律師上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院112年度訴字第242號，中華民國114年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第924號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蘇慶閔犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致生水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
如附表編號3至24「墾殖、占用情形」欄所示之墾殖物、工作物（扣除附圖2編號A、B、F、G、H「使用現況」欄所示擋土牆部分），均沒收之。
事 實
一、基隆市○○區○○○段00、00、00、00、00、000、000、000、00
00、0000地號均為相鄰土地，且均屬中華民國所有，由財政部國有財產署北區分署（下稱國產署北區分署）管理，其中
00、00、000、000、000、0000、0000地號土地（下稱本案土地）均經行政院農業委員會（現改制為農業部）核定公告為水土保持法第3條第3款之山坡地，未經同意不得擅自墾殖、占用。蘇慶閔自民國95年12月1日起，向財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處（現改制為國產署北區分署基隆辦事處）承租00、00地號土地（重測前為000-00、000-00地號，租用面積共189.6平方公尺，非本件起訴範圍，該地上建蓋有門牌號碼基隆市○○區○○路00巷00號建物，建物實際建蓋範圍除00、00號地號外，尚逾越至00、00地號如附圖1編號00、00「使用面積」欄所示土地範圍，此部分業經不另為無罪諭知確定）。又分別於95年11月1日、101年8月15日向國產署北區分署基隆辦事處申請承租1124地號土地（重測前為000-00地號，該地上建蓋蘇慶閔現居住之門牌號碼基隆市○○區○○路00巷00號建物），惟均經該辦事處於96年4月9日、102年3月19日依修正前國有非公用不動產出租管理辦法相關規定，分別以依法令規定不得出租、通知補正屆期未補正為由註銷申租，並通知蘇慶閔係無權占用該地號，應給付占有期間之使用補償金，至騰空返還土地止。
二、嗣蘇慶閔因上開承租之00、00地號土地多有邊坡坍塌情事，遂於102年間向基隆市政府提出「基隆市中山區仙洞段000-0
0、000-00、000-00及000-00地號土地緊急防災計畫」（上開地號重測後為基隆市○○區○○○段000、000、000、0000地號，下稱緊急防災計畫），申請自費興建水土保持設施，擬於基隆市政府核定之範圍內施設擋土牆，該緊急防災計畫經基隆市政府於103年2月27日核定，經國產署北區分署基隆辦事處於同年3月11日原則同意。蘇慶閔自103年6月16日起在如附圖2編號A、B、F、G、H所示土地上興建擋土牆（此部分業經原審不另為無罪諭知確定）後，竟基於違反水土保持法之犯意，未經國產署北區分署同意，雇用不知情之工人，逾越其承租及核准興建擋土牆之使用範圍，在本案土地開挖整地，分別施作如附表編號3至24「墾殖、占用情形」欄所示之工作物、植栽(基隆市稅務局核定課稅範圍之19.20平方公尺除外)，而以此方式擅自墾殖、占用本案土地如附表編號3至24「占用地號」及「占用面積」欄所示土地範圍，及附圖2編號A、B、F、G、H所示擋土牆部分），惟尚未致生水土流失而未遂。嗣國產署北區分署基隆辦事處派員至現場勘查後，始悉上情。
三、案經法務部調查局基隆市調查站移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、訊據被告對於確有自103 年6 月16日起，未經國產署北區分署同意，雇用不知情之工人，逾越其承租及核准興建擋土牆之使用範圍，在本案如附表編號0-00所示占用地號、面積從事墾殖、占用，除了○○路00巷00號建物因為已罹於追訴權時效外(詳如下述不另為免訴諭知部分)，確實都沒有經過國產署同意等情，坦承不諱(本院卷第191、294-295頁)。而基隆市○○區○○○段00、00、00、00、00、000、000、000、0000、0000地號土地，均屬中華民國所有，由國產署北區分署管理，其中00、00、000、000、000、0000、0000地號（即本案土地）經主管機關核定公告為水土保持法第3條第3款之山坡地等情，有土地建物查詢資料（偵卷第37-49頁）、行政院農業委員會水土保持局（現改制為農業部農村發展及水土屬保持署）山坡地範圍及特定水土保持區查定分類查詢結果（偵卷第51-61頁）、土地登記公務用謄本（偵卷第115-137頁）附卷可稽。而被告自95年12月1日起，向國產署北區分署基隆辦事處承租00、00地號土地，該地上建蓋門牌號碼基隆市○○區○○路00巷00號建物為被告使用。
㈡嗣被告於102年間向基隆市政府提出緊急防災計畫，申請自費
興建擋土牆水土保持設施，經基隆市政府核定及國產署北區分署基隆辦事處同意，自103年6月16日起在如附圖2編號A、
B、F、G、H所示土地上興建擋土牆外，另在本案土地開挖整地，分別在本案土地施作如附表編號3至24「占用地號」、「占用面積」及「墾殖、占用情形」欄所示工作物、植栽等情，亦據被告於偵查（偵卷第144頁）、原審審理（原審卷第152-153頁）中均供承不諱，核與證人即基隆市政府產業發展處大地及農漁工程科技佐陳財郎於偵查中（偵卷第366-368頁）、告訴代理人邱郁婷（原審卷第146-151頁）於原審審理中之證述大致相符。此外，並有國產署北區分署基隆辦事處96年4月9日函及102年3月19日函（偵卷第19-24頁）、基隆市○○區○○○段00號等13筆土地在101、103及104年圖資照片（偵卷第25頁）、國有基地租賃契約書（偵卷第29-34頁）、基隆市○○區○○○段○○○○地號標示表（偵卷第63頁）、被告102年11月1日委託施義鑛水利技師事務所之委託書、國產署北區分署基隆辦事處102年7月30日函及會勘紀錄、基隆市政府103年2月27日函及緊急防災計畫核定本、國產署北區分署基隆辦事處103年3月11日原則同意施設擋土牆函（偵卷第173-333頁）、基隆市政府103年3月6日緊急防災計畫核定本函、103年6月12日開工同意備查函、103年9月12日申請工期展延函（偵卷第371-375）、檢察官111年3月9日勘驗筆錄及照片（偵卷第149-165頁）、國產署北區分署基隆辦事處96年1月11日及101年10月19日勘查資料、基隆市○○區○○○段0000地號國有土地使用補償金繳款明細（原審卷第243-260頁）、農業部林業及自然保育署航測及遙測分署113年3月22日函及所附基隆市○○區○○○段00地號等10筆土地於95年至105年之航照圖資照片（原審卷第173-175頁及資料袋）、原審113年5月27日現場履勘筆錄及照片（原審卷第207-237頁）、基隆市地政事務所111年5月10日及113年9月10日土地複丈成果圖（偵卷第139頁，原審卷第265頁）在卷可參。再觀諸農業部林業及自然保育署航測及遙測分署函附本案土地之航照圖資照片（原審卷第173-175頁及資料袋），本案上開如附表編號0-00地號之土地，102年以前並無明顯整修、墾殖現象，惟自103年8月24日以後，則已有整地、植栽及路面鋪設，與原植被狀況相異，已屬對於公有山坡地為開墾種植及占用，且被告顯對該等土地具有事實上支配管領行為，客觀上核屬水土保持法第32條第1項所規定墾殖、占用之行為無疑，所犯事證明確，堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑㈠按水土保持法第1條第2項規定：水土保持，依本法之規定，
本法未規定者，適用其他法律之規定。由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用。又水土保持法第32條第1項前段規定在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，雖不成立該法第32條第1項前段之罪，則應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院97年度台上字第852號判決意旨參照）。本案土地經檢察官於111年3月9日會同基隆市政府水土保持服務團至現場勘驗，經水土保持團輔導員勘查後表示現場目視無致生水土流失乙情，有基隆市政府水土保持服務團協助法院案件輔導紀錄表附卷可參（偵卷第445頁）。
是本件被告係已著手實施非法墾殖、占用之行為，但尚未發生水土流失之實害結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。被告在如附表編號0-00地號占用墾殖，係行為之接續，應僅論以接續犯之一罪。
㈡被告利用不知情之工人實行本件犯行，應論以間接正犯。
㈢被告已著手實施非法墾殖、占用之行為，而未發生水土流失之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
三、按犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，水土保持法第32條第5項定有明文。附表編號0-00「墾殖、占用情形」欄所示之景觀植栽、植物區、水泥道路、水泥地等（不含附圖2編號A、B、F、G、H之擋土牆部分），均屬被告非法占用本案土地之工作物及墾殖物，且均尚未移除，應依水土保持法第32條第5項規定，均宣告沒收。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：如附表編號1-2部分因時效已完成，而有應不另為免訴判決之情形(詳如下述)，原審判決關於此部分認事用法尚有違誤，自應撤銷改判。爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告明知未取得本案土地之使用權，且前經國產署北區分署基隆辦事處函請其停止占用，卻仍繼續墾殖、占用之犯罪動機、目的及手段，幸所犯尚未致生水土流失之結果。再兼衡被告之素行，所犯開挖整地之時間及範圍、對山坡地水土保持造成之侵害程度，及犯後態度、自述大學畢業之智識程度，暨家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，較符罪刑相當原則。
貳、不另為免訴之判決部分
一、公訴意旨另以：被告蘇慶閔分別於95年11月1日、101年8月15日向國產署北區分署基隆辦事處申請承租0000地號土地（重測前為000-00地號，該地上建蓋蘇慶閔現居住之門牌號碼基隆市○○區○○路00巷00號建物），惟均經該辦事處於96年4月9日、102年3月19日依修正前國有非公用不動產出租管理辦法相關規定，分別以依法令規定不得出租、通知補正屆期未補正為由註銷申租，並通知蘇慶閔係無權占用該地號，應給付占有期間之使用補償金，並騰空返還土地；又未經國產署北區分署同意，雇用不知情之工人，逾越其承租及核准興建擋土牆之使用範圍，在本案土地開挖整地，分別施作如附表編號1至2「墾殖、占用情形」欄所示之「占用地號」及「占用面積」欄所示土地範圍墾殖占用即○○路00巷00號建物，以供居住使用，惟尚未致水土流失而未遂。因認此部分所為，亦應與上開有罪部分，併論以犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖、占用致生水土流失未遂罪之一罪等語。
二、被告固無權占用附表編號0-0之土地，並在此部分之土地上興建○○路00巷00號建物，以供居住使用，雖有公訴意旨所舉之上開證據可以證明。然訊據被告辯稱：○○路00巷00號建物所占用之土地，房子已經興建近30年，已罹於追訴權時效等語。經查：
被告另向國產署北區分署基隆辦事處申請承租0000地號土地，該地上建蓋被告現居住之門牌號碼基隆市○○區○○路00巷00號建物，惟均經該辦事處依修正前國有非公用不動產出租管理辦法相關規定註銷申租，並分別於96年4月9日、102年3月19日通知被告係無權占用該地號，固屬無訛。然上開被告擅自占用墾殖之建物，即○○路00巷00號建物，早於52年11月間即經基隆市稅務局核定課徵房屋稅，有基隆市稅務局114年2月20日核發之稅籍證明書，記載房屋坐落基隆市○○區○○里○○路00巷00號，起課年月為「05211」，折舊年數「62」，核定範圍19.20平方公尺，有基隆市稅務局房屋稅籍證明書在卷可稽(本院卷第69頁)。嗣被告於86年間將房屋擴建至如附表編號1-2所示之範圍，此比對財政部國有財產署北區分署基隆辦事處提出之81、85、86、87、91、96、99年航照圖(本院卷第243-251頁)，可見85年航照圖附表編號1-2之土地並無擴建之情形，而86年之航照圖已擴建至目前之範圍，甚為明確。由是顯見，被告占用如附表編號1-2之土地(即0000、000地號)擴建興建建物部分，犯罪時間係86年間，迄今並無變更，已堪認定。
三、按水土保持法第32條第1項規定屬刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，如在公、私有之山坡地擅自墾殖，當然含有竊佔之性質，而竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時，犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，因此有關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準(最高法院74年度台上字第3634號、83年度台上字第5190號刑事判決參照)。水土保持法第32條第1項規定，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。而本件此部分，依上所述，被告之犯罪時間係86年間，追訴權時效之起算，依上所述，仍應以最初竊佔行為完成時即86年間為準。
四、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，刑法第2條第1項前段定有明文。而關於追訴權時效，94年2月2日修正前刑法第80條第1項第2款規定，追訴權，因左列期間內不行使而消滅：三年以上十年未滿有期徒刑者，十年。現行第80條第1項第2款則規定，追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年。經比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前之規定。本件被告就如附表編號1-2所示之範圍，依上所述，最初行為完成時為86年間，然法務部調查局基隆調查站遲至110年12月29日始進行調查，有調查筆錄在卷可稽，則依修正前刑法第80條之規定，追訴權時效業已完成，縱依修正後之規定，追訴權時效亦已逾二十年。是此部分本應為被告免訴之判決，惟公訴意旨認此部分果成立犯罪，與上開有罪部分係屬實質上一罪，爰不另為免訴之判決。
五、至被告所占用如附表編號1-2部分之土地面積，雖已罹於時效，追訴權消滅，但被告並不因而取得該山坡地之權源可以繼續擅自擴大墾殖，換言之，上開被占用之土地，仍屬公有山坡地，如進一步擴大非法墾殖、占用，則仍應受上該條例規定之拘束，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高永棟提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡宇皞中 華 民 國 114 年 11 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：基隆市○○區○○○段編號 附圖1編號 占用地號 占用面積(平方公尺) 墾殖、占用情形 1 A1 0000 272.49 ○○路00巷00號建物 2 A2 000 0.57 3 C1 000 41.19 景觀植栽區 4 C2 0000 2.06 5 C3 000 224.58 6 C4 0000 9.66 7 C5 000 328.32 植物區 8 C6 000 42.42 9 C7 00 0.71 10 C8 000 49.64 11 C9 000 108.16 12 C10 0000 47.62 13 C11 00 24.33 14 C12 000 48.71 15 C13 000 3.30 16 D1 0000 4.14 水泥道路 17 D2 000 65.36 18 D3 000 22.62 19 D4 00 72.53 20 D6 00 42.40 21 D7 000 26.84 22 D8 000 25.48 23 E1 0000 11.36 ○○路00巷00號水泥地 24 E4 00 0.22附圖1：
基隆市地政事務所111年5月10日土地複丈成果圖附圖2：
基隆市地政事務所113年9月10日土地複丈成果圖