臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第2372號上 訴 人即 被 告 宋興勝指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第810號，中華民國114年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第31030、34458號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告宋興勝（下稱被告）以原審未依刑法第59
條規定減輕其刑並諭知緩刑宣告不當為由提起第二審上訴，並於本院審理中當庭陳稱：僅就量刑部分提起上訴等語（見本院卷第65頁），是認被告只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、刑之加重、減輕事由：㈠被告本案共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，
依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，應適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
㈡被告雖已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為
之實施，然因喬裝賣家之警員並無購買第三級毒品而混合二種以上毒品之真意，始不能完成販賣行為而未遂，為未遂犯，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理中均自白本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行（見偵31030卷第195至215頁；原審卷第93、195至196頁；本院卷第69至70頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣被告上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，
有上開數種加重、減輕其刑事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定先加後減，並遞減之。
㈤復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂供出毒品來源，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有自白，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字第1259號判決意旨參照）。查被告雖於民國113年5月30日警詢時供稱其毒品來源為楊迪鈞、王子杰等語（見偵34458卷第21頁）。惟查，被告所指稱之毒品上游王子杰部分，因事證不足無法查獲該嫌疑人，故並無因被告之供述而查獲共犯或毒品上游王子杰；另被告所指稱之毒品上游楊迪鈞部分，雖經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）偵辦，惟因罪嫌不足，業經新北地檢署檢察官於113年11月28日以113年度偵字第58858號不起訴處分書為不起訴處分等情，有新北市政府警察局三重分局113年11月22日新北警重刑字第1133762336號函、新北地檢署113年12月17日新北檢貞日113偵31030字第1139161899號函及新北地檢署113年度偵字第58858號不起訴處分書等件在卷可查（見原審卷第127至128、171至1
72、185至188頁），則被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行並無供出毒品來源，因而查獲之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，併予敘明。
三、上訴駁回之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告並無相關前科，此係第一次販賣毒
品咖啡包，且僅交易7包之毒品咖啡包，對社會之危害顯屬輕微，其目的係因被告本身背負銀行信貸達新臺幣（下同）160萬元，及積欠金融機構70萬元，故其每月除其支付家庭生活費外，還需定期繳納2萬9,000元、7,020元、8,900元之貸款，經濟壓力十分沉重，顯見其惡性並非重大，加以被告遭查獲後，即坦承犯行，積極配合檢警調查，節省司法資源，並供出上游王子杰、楊迪鈞等人，雖最終因嫌疑不足而未起訴，惟被告犯後態度顯屬良好，且已知所悔悟，又被告有不動產營業員之正當工作，身為家庭之經濟支柱，尚有配偶及兩名未成年子女要扶養，若此時入監執行，則被告之妻女生活將無以為繼，顯有足以使一般人同情之事由，原審未依刑法第57、59條減輕其刑，實不能使罪刑相當，故原審判處被告有期徒刑1年10月，顯有情輕法重之憾，原審量刑實屬過重，請撤銷原判決，依刑法第57、59條減輕其刑，並從輕量刑等語。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬於第三級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，且施用混和毒品後所造成之危險性及致死率高於施用單一毒品種類者，而應嚴予禁絕，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告行為時已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，然卻漠視法令規定，恣意提供場地與其毒品上游存放交易用之混和第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包，並負責透過網際網路、通訊軟體微信，將上開混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包隨機販售予不特定多數人及指使、結算報酬予前往交易、外送之人等工作而為本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，危害社會治安，實屬不該，且難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（經依毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項、刑法第25條第2項等規定先加後減，並依法遞減輕後為有期徒刑1年10月），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地，且原審於量刑時已詳為說明以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，明知販賣毒品將助長社會濫用毒品風氣，並對購買毒品進而施用之人產生一定之身心危害，有使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害之虞，竟仍不思以正途賺取所需，僅因貪圖個人利益，即為上揭販賣混合二種以上第三級毒品之犯行，所為實屬不該，應予非難。惟念及被告於偵查中及原審審理時均坦承犯行，又本案幸經員警即時查獲，未生販賣既遂之結果，犯罪所生危害有限，另酌以本案毒品之數量及純質淨重，以及被告之犯罪目的、動機係為藉此賺錢來減輕經濟壓力（見原審卷第197頁），及其於本案尚未獲利等情，兼衡被告於原審審理程序中自述高中畢業、現從事不動產經紀營業員、需扶養2名未成年子女之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審卷第197頁），及被告所提出之不動產經紀營業員證明、租賃住宅管理人員證書、捐款感謝狀等件（見原審卷第161至169頁）等一切情狀，予以綜合考量，就被告所犯量處有期徒刑1年10月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形；又被告於偵查中及原審審理時均坦承犯行，本案幸經員警即時查獲，未生販賣既遂之結果，犯罪所生危害有限，及本案毒品之數量、被告之犯罪目的、動機係為藉此賺錢來減輕經濟壓力，且被告於原審審理程序中自述高中畢業、現從事不動產經紀營業員、需扶養2名未成年子女之智識程度及家庭經濟生活狀況等情，業均經原審納為量刑因子，縱經將被告所述其無相關毒品前科，此係第一次販賣毒品咖啡包，且犯後積極配合檢警調查，並供出上游王子杰、楊迪鈞等人，惟最終因嫌疑不足而未起訴，犯後態度良好，且已知所悔悟，又身為家庭之經濟支柱，尚有配偶要扶養，若此時入監執行，其妻女生活將無以為繼等列入量刑因子，與其他量刑因子綜合考量，仍難遽謂原判決之量刑有何不當，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
㈢被告及其辯護人固以被告年僅24歲，涉世未深，並無前科，
其為本案犯行之目的係因被告本身背負銀行信貸160萬元，及積欠金融機構70萬元，故其每月除其支付家庭生活費外，還需定期繳納2萬9,000元、7,020元、8,900元之貸款，經濟壓力十分沉重，一時失慮而鋌而走險，惡性並非重大，且犯後即坦承犯行，並積極配合檢警調查，提供毒品來源王子杰、楊迪鈞之情資，且供述詳細交易過程，可惜蒐證不易，臺灣桃園地方檢察署已對楊迪鈞為不起訴處分，但於偵查過程中可以看見被告打擊犯罪，杜絕毒品氾濫之悔悟之心，態度良好，經此偵審程序教訓後，已深感悔悟，並無再犯之可能；又被告係家庭之經濟支柱，尚有妻女待其扶養，倘此時令被告入監服刑，家人頓失依靠，生活無以為繼，恐未收教化之效，先收社會隔離之害。再者，本件被告係擔任控台之角色，亦係協助金主販售毒品咖啡包，並非位於主謀之角色，且無指揮之地位，而被告之同案共犯林道偉，其犯罪情節與被告相同，已蒙原審法院113訴770判處有期徒刑1年，並給予緩刑之機會，依據相類事件應予相同處理之法理，請求本院給予被告緩刑之宣告云云。惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查被告於違犯本案犯罪前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第47至48頁），然毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，而被告明知毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰，卻僅因積欠金融機構貸款，經濟壓力大，為貪圖小利，仍恣意提供場地與其毒品上游存放交易用之混和第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包，並負責透過網際網路、通訊軟體微信，將上開混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包隨機販售予不特定多數人及指使、結算報酬予前往交易、外送之人等工作而為本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，助長毒品氾濫，是其所為本難輕縱，仍應予一定之懲戒，使其記取教訓、改過向上，又本案被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行經依法遞減其刑後，其法定本刑已大幅減低，已屬寬待，且被告因另涉犯妨害秩序等罪嫌，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以113年度調偵字第691號案件提起公訴，現在臺灣臺北地方法院114年度審訴字第886號案件審理中等情，有前引之法院前案紀錄表1份在卷可參，實難認其經此審判程序，已正視己身行為與法有違且知所警惕，而無再犯之虞，是本院衡酌上情及全案情節，認被告所為無暫不執行刑罰為適當之情形，故不宜為緩刑之宣告。是被告及其辯護人請求本院為緩刑之宣告云云，難認有據。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官宋有容提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏中 華 民 國 114 年 7 月 10 日附錄原審論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。