臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3559號上 訴 人即 被 告 楊東澔
(現另案於法務部○○○○○○○執行中)選任辯護人 李承陶律師上 訴 人即 被 告 蕭羽宏
(現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中)選任辯護人 蘇千晃律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第977號中華民國114年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第23687號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蕭羽宏之部分撤銷。
蕭羽宏共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表編號1至3、5所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、楊東澔、蕭羽宏均知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得持有及販賣，竟仍與少年陳○瑀（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，業經臺灣桃園地方法院少年法庭114年少訴字第28號判處有期徒刑1年4月，緩刑4年，緩刑期間付保護管束確定）共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，先由楊東澔於112年9月4日凌晨1時6分許前之某時，在位於桃園市○鎮區○○街000號之愛錸汽車旅館內，向真實姓名年籍不詳之人購得如附表編號1至3所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及膠囊共555包（以下合稱本案毒品咖啡包）後，再指示陳○瑀自行聯繫並轉交予蕭羽宏，此間蕭羽宏依指示於112年9月4日凌晨1時17分許抵達上址，取得陳○瑀交所付之本案毒品咖啡包後，旋即攜回其與楊東澔、陳○瑀共同居住之桃園市○鎮區○○路0段00號14樓H21室（下稱本案查獲房間）衣櫃內藏放，而以此方式與楊東澔、陳○瑀共同持有本案毒品咖啡包，欲伺機販售予不特定之人。嗣於112年9月6日上午10時18分許，楊東澔、蕭羽宏因另涉犯共同運輸第二級毒品案件(業另案由原審法院判處罪刑確定)，為法務部調查局桃園市調查處（下稱桃園市調處）人員查獲，經桃園市調處人員在本案房間內執行搜索後，當場扣得本案毒品咖啡包及附表4至5所示物品等，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局桃園市調查處報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告楊東澔、蕭羽宏及其2人之辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（參見本院第146-149頁），且迄於本院言詞辯論終結前亦無聲明異議(參見本院卷第326-335頁)，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、至於本判決有罪部分所引之下列非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識並告以要旨而為合法調查，亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告楊東澔、蕭羽宏固供承確有於上開事實欄一所示時地取得本案毒品咖啡包而共同持有之事實，惟均矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，被告楊東澔辯稱：我只有叫蕭羽宏幫我拿．回去放著而已，我是買了要自己泡來喝，我喝的比較多，一天不一定喝多，有二、三十包，因為少量喝沒有感覺等語；被告蕭羽宏則辯稱：我自己沒有施用本案毒品咖啡包，只是幫楊東澔拿回來而已，我有看過楊東澔在本案查獲房間喝過毒品咖啡包等語。
二、經查：
(一)本案毒品咖啡包係於由被告楊東澔於112年9月4日凌晨1時6分許前之某時，在愛錸汽車旅館內，向真實姓名年籍不詳之人所購得，再指示少年陳○瑀自行聯繫被告蕭羽宏於112年9月4日凌晨1時17分許前往愛錸汽車旅館取得後，攜回其3人所共同居住之本案查獲房間衣櫃內藏放，其後於112年9月6日上午10時18分許，在本案查獲房間衣櫃內，為桃園市調處人員查獲，且本案毒品咖啡包經送請鑑驗結果，確均含有第3級毒品4-甲基甲基卡西酮成分等節，除為被告楊東澔、蕭羽宏於警偵訊、原審及本院審理時所一致供承不諱外，核與證人即同案少年陳○瑀於原審少年法庭及原審審理時之供述及指證述情節相符（參見偵23687第165-166頁、原審卷第196-201頁），並有被告蕭羽宏與陳○瑀之通訊軟體Telegram對話紀錄翻拍照片（參見偵42608卷第89-91頁）、本案毒品咖啡包照片、桃園市調處調查官職務報告暨附圖（參見偵42608卷第65頁、原審卷第131-139頁）、法務部調查局112年9月13日調科壹字第11223209030號、112年9月15日調科壹字第11223209040號及112年9月22日調科壹字第11223209020號鑑定書（以上參見偵23687卷第9-13頁）附卷可稽，以及扣案之如附表編號1至3、5所示之查獲物品可資佐證，自堪信屬實，核先敘明。
(二)其次，被告蕭羽宏於112年9月4日凌晨1時17分許抵達愛錸汽車旅館取得本案毒品咖啡包之前一日，即同年9月3日晚間6時24分許，曾連續傳送：「跟他說20包3000，50包7000，100包12000」、「不給啥價」、「不給殺價」等訊息予少年陳○瑀一情，除有其2人之Telegram對話紀錄內容在卷可按（參見偵42608卷第90頁）外，且被告蕭羽宏於警詢時及偵查中亦供承上開訊息內容所指係少年陳○瑀欲從事毒品咖啡包交易之價格(參見偵42608卷第61頁、偵23687卷第97頁)，此節核與少年陳○瑀於原審審理時所具結證述之情節(參見原審卷第207頁)大致相吻合，則無論少年陳○瑀是否為販賣毒品咖啡包之主要賣家，或已達成該次毒品買賣之合意並交易完成，堪信被告蕭羽宏亦與參與該次毒品交易過程，否則豈有向少年陳○瑀傳達毒品咖啡包數量之不同出售價格，甚至以堅定口氣明確表明：「不給殺價」等語之理，是被告蕭羽宏、少年陳○瑀於取得本案毒品咖啡包之前一日密接時間內，於主觀上本即有大量販賣毒品咖啡包多達100包之營利意圖，應至為明確。
(三)再者，被告蕭羽宏顯係聽從被告楊東澔之指示，始前往愛錸汽車旅館取得被告楊東澔所購得之本案毒品咖啡包，業如前述，參酌被告蕭羽宏、少年陳○瑀於偵查中及原審審理時均一致供承其2人稱呼被告楊東澔為 「老闆」等語(參見偵23678卷第96頁、原審卷第217頁)，且觀諸被告蕭羽宏、少年陳○瑀於112年9月4日凌晨1時5分至7分許取得本案毒品咖啡包前之Telegram對話紀錄內容（參見偵42608卷第90-91頁），少年陳○瑀向被告蕭羽宏傳送：「宏哥」、「老板叫你來愛萊」、「拿東西回去放」等語，以及同日凌晨1時25分許被告蕭羽宏另行傳送：「問老闆」、「放那間」等語予少年陳○瑀可知，被告蕭羽宏不僅就取得本案毒品咖啡包之事，係聽從被告楊東澔之指示，且於取得本案毒品咖啡包後之藏放地點，亦全然尋求其「老闆」即被告楊東澔之安排，再佐以被告蕭羽宏、少年陳○瑀於取得本案毒品咖啡包之前，即有販賣毒品咖啡包之主觀意圖，已如前述，則依被告楊東澔購入大量之本案毒品咖啡包之時間脈絡，以及被告蕭羽宏、少年陳○瑀2人就其等取得並持有本案毒品咖啡包之過程，全然聽命於被告楊東澔之指示及安排以觀，足認被告楊東澔就其所購入而持有之本案毒品咖啡包，顯與被告蕭羽宏、少年陳○瑀於案發前本即存有販賣毒品咖啡包之意圖，具有高度關聯性，而位居實質主導者之地位，是其主觀上自係與被告蕭羽宏、少年陳○瑀基於共同意圖販賣而持有本案毒品咖啡包甚明。
(四)況且，證人即少年陳○瑀於原審審理時明確具結證稱：在我與楊東澔、蕭羽宏同住之2個月中，曾看過他們有交付毒品咖啡包予別人，次數超過3次以上等語（參見原審卷第196-197頁、第204-207頁、第212-213頁），參酌少年陳○瑀與被告楊東澔、蕭羽宏並無任糾紛、怨隙，且在與被告2人同住一處期間，不僅無需共同負擔租金外，且可自行無償取用被告楊東澔放置在房間內之毒品咖啡包等情，業經證人陳○瑀於原審審理時證述在卷（參見本院卷第219-221頁），可見其與被告楊東澔、蕭羽宏之交情甚篤，於原審審理時並經具結擔保其證言之可信性，則少年陳○瑀上開所為被告楊東澔、蕭羽宏於取得本案毒品咖啡包之前，曾多次交付毒品咖啡包予他人之證詞，至為可採，堪信被告楊東澔、蕭羽宏持有本案毒品咖啡包，並非僅止於單純供被告楊東澔本身施用而己。不惟如此，少年陳○瑀就其係與被告楊東澔、蕭羽宏共同基於意圖販賣之犯意聯絡，而持有本案毒品咖啡包之犯行，嗣於原審法院114年度少訴字第28號案件審理時已坦承不諱，並經判處罪刑確定一情，有該案刑事判決書1份在卷可按（參見本院卷第307-313頁)，益見少年陳○瑀亦自承有本案共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，並無刻意誣陷被告楊東澔、蕭羽宏之情事。
(五)此外，被告楊東澔於原審審理時以證人身分證稱：我在1、2個禮拜就施用完這幾百包，半小時喝一次毒品咖啡包，一次喝5至10包都有，一天差不多要喝6、70包，已經成癮等語（參見原審卷第260頁、第270-271頁)，設若此情屬實，可見被告楊東澔毒癮甚深，如案發當日其購入持有大量毒品咖啡包之目的，僅係供本身施用之目的，應為與其共同居住之被告蕭羽宏、少年陳○瑀所明確知悉，然被告蕭羽宏最初於警詢時卻仍供稱：那些毒品咖啡包是我室友即少年陳○瑀所有等語(參見偵42608卷第58頁)，其後於偵查中始供承：我只知道陳○瑀叫我去拿，而陳○瑀說是老闆楊東澔要我拿，我認為應該是楊東澔的等語，並供稱：陳○瑀要我將毒品咖啡包拿到○○路0段00號00樓A00室，應該是自己要喝的吧，我也沒問他那麼多等語(參見偵23687卷第97頁)，迄未能明確指證被告楊東澔有上開毒癮而有施用大量毒品咖啡包之需求，佐以少年陳○瑀於原審審理時亦具結證稱：我不清楚楊東澔買來這些毒品咖啡包之目的，被告楊東澔有施用毒品咖啡包，但我只有看過1次等語（參見原審卷第第202頁、第211頁、第220頁），足徵被告楊東澔每日施用毒品咖啡包之實際次數並不多，以致於連同住一處之少年陳○瑀亦未能知悉被告楊東澔購入大量毒品咖啡包之真實目的，則被告楊東澔所辯其購入取得大量本案毒品咖啡包，僅係為了供自己施用之說法，無非卸責之詞，實難憑採信。
(六)至被告楊東澔於本件案發前有因施用、持有第三級毒品而遭警察機關查獲並處以行政罰一事，此固有臺北市政府114年9月22日北市警刑毒緝字第1143099488號函附楊東澔違犯毒品案件裁罰紀錄、桃園市政府警察局114年10月7日桃警刑字第1140136259號函附楊東澔第三級毒品裁罰紀錄各1份(參見本院卷第209-211頁、第249-252頁)在卷可稽，然觀諸被告楊東澔於上開遭處以行政罰之違法事實，分別係於104年8月16日施用、持有第三級毒「愷他命」，以及於104年、111年間遭查獲「持有」第三級毒品愷他命、4－甲基甲基卡西酮，並無被告楊東澔於本件案發前即有因「施用」與本案毒品咖啡包相同成分之第三級毒品4－甲基甲基卡西酮，而有多次被查獲之事，尚難認定被告楊東澔確有大量施用第三級毒品4－甲基甲基卡西酮以疏解毒癮之情事，自不足採為被告楊東澔有利之認定。
三、準此，則被告楊東澔、蕭羽宏上開所辯持有本案毒品咖啡廳包之原因，俱不足為採，是以本案事證明確，其2人意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，均堪予認定，應依法論科。
四、核被告楊東澔、蕭羽宏所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。其2人就上開犯行與少年陳○瑀間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至被告2人於案發時雖均為成年人，而共同正犯陳○瑀則係未滿18歲之少年，然少年陳○瑀於最初認識被告2人之時，並未在校就學，且少年陳○瑀亦不清楚被告2人是否知悉其未滿18歲一情，業據證人陳○瑀於原審審理時證述明確（參見本院卷第217頁），而卷內既無進一步積極證據可認被告2人於案發時主觀上已明知或預見陳○瑀為未滿18歲之少年，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，認其係與少年共同實施犯罪而加重其刑，併此敘明。
五、另查：被告蕭羽宏於警詢時即已供出本案毒品咖啡包係少年「陳○瑀」聯絡其前往愛錸汽車旅館取得而共同持有之，其後乃由桃園市調處人員依其供述循線陸續查獲少年陳○瑀、被告楊東澔有本案共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯行等節，有被告蕭羽宏警詢筆錄及桃園市調處114年3月5日園緝字第11457522370號函在卷可佐（參見偵42068卷第58-61頁、原審卷第183-184頁），足認本案係因被告蕭羽宏供出毒品來源而查獲共犯即被告楊東澔、少年陳○瑀，自應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且因該條項同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書得減輕其刑至3分之2，並衡酌被告蕭羽宏參與本案之情節非輕，所共同意圖販賣而持有之毒品數量甚多，危害社會公安及秩序之程度匪淺，自不宜免除其刑。
參、維持原判決、部分撤銷改判之理由及量刑審酌事項
一、原審判決以被告楊東澔於本案所為意圖販賣而持有第三級毒品罪之犯行，罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌其不思循正當途徑獲取財物，竟僅因貪圖不法利益，即無視國家法律禁令，意圖販賣而持有數量甚鉅之第三級毒品，助長毒品流通之危險，惡化社會秩序，所為實有不該，再酌以被告楊東澔未能坦承犯行之犯後態度，兼衡被告楊東澔於原審審理時自陳所受教育程度為高中肄業，入監前為油漆工，家庭經濟狀況一般等一切情狀，量處有期徒刑4年10月，並以扣案如附表編號1至3所示之本案毒品咖啡包，係被告楊東澔共同意圖販賣而持有之第三級毒品，即屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收(盛裝上開毒品之外包裝，自應整體視為查獲之第三級毒品，一併沒收之，以及因鑑驗耗損之部分，自無庸宣告沒收)；其餘扣案如附表編號4所示之行動電話、毒品、吸食器、吸管、分裝袋、電子秤、押票、身分證、行動電話及筆記型電腦等物品，則均不予宣告沒收銷燬或沒收，業已具體說明其理由及法律依據。以上經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、從而，被告楊東澔猶持前詞否認犯行而提起上訴，惟其所辯並非可採，業經本院論述如前(詳如理由欄貳、二)，是以被告楊東澔上訴為無理由，應予駁回。
三、至原審判決以被告蕭羽宏於本案所為意圖販賣而持有第三級毒品罪之犯行，罪證明確，判處有期徒刑2年8月，固非無見，然查：被告蕭羽宏所犯毒品危害防制條例第4條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，其法定刑為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」，又因其供出毒品來源而查獲共犯即被告楊東澔、少年陳○瑀，應適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，業如前述，則依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定，得減輕其刑至3分之2，是被告蕭羽宏最低處斷刑應為有期徒刑1年以上，惟原審判決所量處有期徒刑2年8月，所減輕幅度猶未及斟酌其與楊東澔之涉案情節，顯屬過重。是以被告蕭羽宏否認犯行而提起上訴，固無理由，惟原審判決之量刑既有上述違誤之處，仍應由本院就被告蕭羽宏部分予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蕭羽宏先前有多次毒品、違反洗錢防制法及詐欺等之前科紀錄，有法院前案紀錄表1份在卷可按（參見本院卷第267-280頁，未經檢察官主張依累犯規定加重其刑），足見其素行不佳，且明知第三級毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，如販賣毒品即係提供予不特定他人施用，足以影響他人身心健康、危害社會秩序，竟為謀一己私利，為楊東澔攜回同住處藏放衣櫃而為本件意圖販賣而持有毒品之行為，幸未及著手出售即為警查獲，仍值非難，且被告蕭羽宏僅坦承持有而否認有販賣之主觀意圖，犯後態度難認良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，以及被告蕭羽宏於本院審理時自陳：我國中畢業，平常做油漆，平均月收入約7、8萬元，離婚，有一個小孩，今年高一等語(參見本院卷第333頁)之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、扣案如附表編號1至3所示之本案毒品咖啡包，係被告蕭羽宏共同意圖販賣而持有之第三級毒品，即屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收(盛裝上開毒品之外包裝，自應整體視為查獲之第三級毒品，一併沒收之，以及因鑑驗耗損之部分，自無庸宣告沒收)；扣案如附表編號5所示之行動電話，為被告蕭羽宏犯本案意圖販賣而持有第三級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告蕭羽宏之罪刑項下宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項，判決如
主文。本案經檢察官王念珩偵查起訴，檢察官劉仕國到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 解怡蕙法 官 楊仲農以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
【附表】編號 物品名稱 數量 說明 １ 毒品咖啡包 299包（含包裝袋299只） 經檢視包裝外觀均一致，隨機抽樣5包檢驗均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，合計淨重693.90公克（驗餘淨重691.22公克，空包裝總重384.50公克），純度10.16％，純質淨重70.50公克 ２ 毒品咖啡包 249包（含包裝袋249只） 經檢視包裝外觀均一致，隨機抽樣1包檢驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，合計淨重811.96公克（驗餘淨重811.15公克，空包裝總重273.75公克），純度8.17％，純質淨重66.34公克 ３ 毒品膠囊 7顆（含外包裝7只） 經檢視包裝外觀均一致，隨機抽樣1顆檢驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，膠囊內粉末合計淨重2.48公克（驗餘淨重2.27公克，空包裝總重6.85公克） ４ Apple廠牌iPhone 12 Pro行動電話 1支 楊東澔所有，內含門號0000000000號SIM卡1張 ５ 三星廠牌行動電話 1支 蕭羽宏所有，內含門號0000000000號SIM卡1張