臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3563號上 訴 人即 被 告 吳明義選任辯護人 鄭信煌律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第229號，中華民國114年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第9062號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被告吳明義提起上訴，嗣於本院審判中，陳明其對於原判決認定之犯罪事實、論罪及沒收部分，均不上訴，並具狀撤回此部分之上訴，有本院準備程序筆錄及刑事撤回上訴狀在卷可憑（見本院卷第84、93頁），是本院審理範圍僅限於原判決所處被告之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、論罪及沒收等其他部分，故關於量刑基礎之犯罪事實及論罪部分之認定，均引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、刑之加重及減輕部分：㈠被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院105年度訴字第740號判處有期徒刑1年6月，上訴後先後經本院106年度上訴字第1691號、最高法院107年度台上字第1798號判決上訴駁回確定；又經臺灣臺北地方法院107年度簡字第1821號判處有期徒刑7月確定，經入監接續執行後，於民國109年7月16日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於109年12月4日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有法院前案紀錄表在卷可稽，檢察官於起訴書記載上開被告構成累犯之事實，並援引法院前案紀錄表主張被告構成累犯，認應依累犯加重其刑，而被告及辯護人對於本院提示記載前開構成累犯事實之法院前案紀錄表並無意見（見本院卷第89至90頁），足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為具體主張及實質舉證，堪認被告確有上開前案紀錄及有期徒刑執行完畢之情形，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告所犯前案之犯罪時間為105、107年間，與本案犯行之犯罪時間（112年2月1日前某時許），已有相當差距，可見前、後案並無延續性或關聯性，難認被告對本案之罪，有特別之惡性或對於刑罰之反應力顯然薄弱而無法收矯治之效，故就被告所犯本案之罪，尚無依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑之必要。
㈡被告於有偵查犯罪職權之警員因具體合理根據而懷疑其持有
逾法定重量之第一級、第二級毒品前，主動向警員坦承犯行，此據證人即承辦警員曾耀萱於113年12月12日原審審理時證稱：當時我們詢問被告本案受搜索處有無毒品、違禁物品，被告就說都在其隨身的黑色包包內，就自己主動將包包打開等語（見113訴229卷第108至109頁），坦承持有本案扣案毒品，進而接受裁判，符合自首要件，且被告並無因情勢所迫而不得不自首，或為邀獲必減之寬典而恃為犯罪之情形，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈢被告以其罹患心臟疾病、糖尿病、神經病變導致雙腳萎縮無
法行走，因肢體障礙領有身心障礙證明，起居需人照顧等情，請求依刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷第84、141至142頁）。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑。查被告持有第一級毒品逾法定重量犯行，經依刑法第62條前段規定減輕其刑後，法定最低度刑已有減輕，衡以被告之犯罪情節及危害社會之程度，本件於適用前開規定減輕其刑後之法定最低度刑，已非過重，縱考量被告之身體狀況，在客觀上實無可取足憐之處，難認其犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、經本院審理結果，認原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙，戕害自身健康，竟漠視法令禁制，購入而持有逾量之第一級、第二級毒品，數量非微，並其犯罪之動機、手段、所生危害程度，兼衡其素行、犯後態度暨其自述之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核量刑尚屬妥適，應予維持。
四、被告上訴意旨略以：其坦承並自首犯行，犯後態度良好，且其罹患上開疾病，雙腳無法行走，起居需人照料，原審量處有期徒刑8月，實屬過重，請從輕量刑云云（見本院卷第141至142頁）。惟關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。原判決於其理由欄已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，所量處之刑，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與罪刑相當原則有悖或量刑有何過重之處。至被告於本院審判中坦承犯行之態度及其身體狀況，縱予以審酌，亦難認原審之量刑過重，從而，被告上訴指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官施韋銘提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 陳俞伶法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱紹銓中 華 民 國 114 年 11 月 6 日附錄：本案科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第3、4項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附件：臺灣桃園地方法院刑事判決113年度訴字第229號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 吳明義選任辯護人 鄭信煌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第9062號），本院判決如下：
主 文吳明義犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑捌月。
扣案如附表編號1至3所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號5所示之物沒收。
犯罪事實吳明義明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一級及第二級毒品，屬違禁物，未經許可不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國112年2月1日前某時許，在臺灣地區不詳地點，自真實姓名年籍不詳之人取得如附表編號1至3所示之毒品而持有之。嗣於112年2月1日上午10時45分許，為警持本院112年聲搜字第117號搜索票（下稱本案搜索票）在桃園市○○區○○街00巷00號0樓住處（下稱本案受搜索處）當場查獲，而扣得如附表所示之毒品及手機。
理 由
壹、程序部分：
一、供述證據部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告吳明義於警詢、偵查、本院準備程序及審理中所為之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、非供述證據部分：本院所引之非供述證據部分，經查均非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均有證據能力：
㈠被告辯稱：案發當天我正要上車，我的車輛停在我住處的門
口，警察就過來向我表示要搜索我的住所，且警察把搜索票上之名字部分遮住不讓我看，隨後警察就把我帶往我的住處，搜索快要結束時，警察就叫我去我車上拿我的包包，我就去車上將包包拿過來交給警察，警察就在包包上搜到如附表所示之毒品等語。辯護人則為被告辯護稱：本案搜索票之搜索範圍僅限於本案受搜索處，是員警明知被告所有之車輛並非搜索範圍，仍執意要求被告前往該車取出置放於車內之包包，顯然已經超出合法搜索之範圍而屬違法搜索，故員警扣得如附表所示之毒品及衍生之扣案物品目錄表、鑑定書、照片均無證據能力等語。經查：
⒈按搜索，應用搜索票；法官、檢察官、檢察事務官、司法警
察官或司法警察執行搜索及扣押，除依法得不用搜索票或扣押裁定之情形外，應以搜索票或扣押裁定示第148條在場之人，刑事訴訟法第128條第1項、第145條分別定有明文。上開規定乃為保障人民基本權並兼顧犯罪真實發現，故執行搜索以令狀主義為原則，應以搜索票為之，又為使受搜索人於搜索執行過程全程監督執行之合法性，並得即時拒絕不合法之搜索或隨時提出異議，以擔保執行程序的明確性及公正性，自應於開始搜索前將搜索票出示受搜索人，使其知悉應受搜索之對象、處所及應扣押物等搜索票之記載事項。次者，在有人住居或看守之住宅或其他處所內行搜索或扣押者，應命住居人、看守人或可為其代表之人在場；如無此等人在場時，得命鄰居之人或就近自治團體之職員在場，刑事訴訟法第148條亦有明文。究其規範意旨，乃恐因搜索人與受搜索人間發生爭執，故必須有人在場，使其會同眼見，並應令於搜索筆錄上簽名，一方面在確保搜索、扣押進行之合法，以免受搜索人違法干預，另一方面也欲藉由在場人之見證，避免未來被告或受搜索人任意指摘執行人員違法執行，不僅保障受搜索人之人權，亦在使警察取得合法搜索之人的證明，同時在使搜索之執行得以順利進行，以期發現真實，而非必須受搜索人在場，否則不得搜索。本件警方執行搜索之過程，縱令受搜索人不在場，而以該處所之同居人在場配合實施搜索，並於搜索筆錄上簽名，就此部分，難謂有何不法搜索情事，況本件為有令狀搜索，本無庸取得被告之同意始可進行搜索，且搜索票自外觀觀之，並非需承載被告意思之文件，是警員在執行搜索任務時，雖依慣例會要求在場人於搜索票上簽名，但此並非法定之必要行為，僅為提供被告確認搜索以避免事後爭執無出示搜索票或確認執行搜索在場人之用。
⒉本件員警係持本院核發之112年聲搜字第117號搜索票前往被
告之居所搜索，此有本案搜索票在卷可佐（見偵卷第61頁），是本次對於本案受搜索處之搜索具合法授權。又該搜索票上載明受搜索處所為本案受搜索處，受搜索人則為「吳俊昌」，另佐以證人即警員曾耀萱於本院審理中證稱：案發當日我們在本案受搜索處的對面蹲點，看到有人從該處走出，我們就帶著本案搜索票上前，發現本案被告正要出門，我們就先向被告確認年籍資料、查驗被告之證件，且給被告看本案搜索票上的地址，並唸搜索票上記載的內容給被告聽，隨後便請被告開門讓我們進入，因為當時我們是針對本案受搜索處進行搜索，所以我們請被告坐在屋內的沙發上看著我們搜索的過程等語（見本院訴字卷第100頁、第105頁、第108頁、第113頁），且本案搜索票上亦有被告之簽名及指印（見偵卷第61頁），堪認執行員警係先埋伏於本案受搜索處附近，而見被告自本案受搜索處走出，經查驗被告之身分後，得知被告當時之戶籍地址亦係位於本案受搜索處，顯見依照當時客觀情境，有相當理由認為被告與本案受搜索處有一定之關聯性，故執行搜索人員即本案執行員警既持有本案搜索票，自得在侵害最小程度之必要範圍內，逕行實施搜索。而本案執行員警以請求被告開啟本案受搜索處之大門之方式進入本案受搜索處，以確保搜索之執行，且被告則係以在場人之身份見聞員警搜索之過程，是員警進入本案受搜索處之過程，難認有何違誤之處。
⒊證人曾耀萱於本院審理中另證稱：案發當時被告當時正要上
車離開本案受搜索處，我們請被告將隨身之貴重物品都帶在身上，跟我們進去本案受搜索處進行搜索，我們沒有叫被告去車上拿自己的黑色包包，被告將黑色包包拿進來後，我們認為該包包是屬於被告的，所以我們都沒有移動過包包的位置，後來我們詢問被告本案受搜索處有無毒品、違禁物品，被告就說都在其隨身的黑色包包內，並自己主動將包包打開，我們在搜索的過程中，除了當天有1位偵查隊的員警我不清楚有無攜帶槍械外，其餘6名員警均無攜帶槍械，也沒有使用強制力或恫嚇的行為等語（見本院訴字卷第101頁、第105至107頁、第110頁、第112頁），而證人曾耀萱身為員警於本院審理中告以偽證罪之處罰要件，仍具結為上開內容證述，且其既係單純執行勤務，與被告素不相識，彼此間亦無任何嫌隙，當無甘冒涉犯偽證罪之風險，杜撰前開查獲經過，以蓄意構陷被告之理，堪認警員上開所述，應屬可信。足見被告於偕同員警進入本案受搜索處時，係為在場之人之身分，而非受搜索人，是員警請被告將車內貴重物品隨身攜帶入內，避免遺失，難認有何違法之處。況員警於斯時對於被告所攜之黑色包包內裝有何物均一無所知，無從憑此認定員警有何惡意規避搜索規定之虞；且執行員警搜索時，僅針對本案受搜索處之物品進行搜索，自始至終均未針對被告及被告之隨身物品進行搜索，而係被告自承黑色包包內裝有違禁物並自行提出後，員警始知悉其內之物，是本案執行員警之執行範圍並未超出本案搜索票所載之範圍。被告既係自行提出原放置於黑色包包內之違禁物即扣案如附表編號1至3所示之物，亦與同意搜索無關，而係是否另符合自首之要件（詳後述）。據此，被告空言稱員警係先搜索本案受搜索處而無果後，始要求其前往車輛將違禁物品攜至本案受搜索處，而爭執本件搜索不合法，自無從遽為其有利之認定。
㈢至被告之辯護人主張當時執行員警係以恐嚇之方式暗示被告
將違禁物品提出，是被告係於非自願之情況下始將如附表編號1至3所示之物提出等語。然查，執行員警於本案受搜索處執行搜索時，在場之6位員警均無攜帶槍械，亦無使用強制力或恫嚇之行為要求被告將其隨身攜帶之包包物品取出，此據證人曾耀萱於本院審理中證述綦詳，已如前述，況查緝現場情況瞬息萬變，且具有高度危險性，員警人力配置亦無不合理之處，自不得率以此認為警方之搜索、逮捕程序不合法。再者，倘若員警於執行過程中確實有前揭違法行為，然被告事後經解送至檢察官處，其既已面對不同之偵查主體，仍未就此有所提及，故辯護人執此指摘員警違法搜索，難認可採。
㈣綜上所述，本案搜索過程均符合法律規定，搜索而得之扣案
物自有證據能力，被告以搜索程序違法為由爭執上開證據之證據能力，洵無足採。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第14至15頁、第104頁，本院卷第72頁、第121頁），並有桃園市政府警察局龜山分局大華派出所搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、龜山分局刑案照片黏貼紀錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月17日調科壹字第11223904610號鑑定書、臺北榮民總醫院112年3月20日北榮毒鑑字第00000000號毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵卷第39至43頁、第63至66頁、第133頁、第145頁），被告上開自白任意性與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項、第4項之
持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡被告以一行為同時犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪
、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，屬一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈經查，被告本案中於員警尚未有具體合理根據懷疑其有逾量
持有第一級、第二級毒品之行為時，即向警員坦承有前揭犯行，此有證人曾耀萱於本院審理中證稱：當時我們詢問被告本案受搜索處有無毒品、違禁物品，被告就說都在其隨身的黑色包包內，被告就自己主動將包包打開等語（見本院卷第108頁），堪認被告於職司調查而具有偵查權限之員警發覺其逾量持有第一級、第二級毒品之犯行前，主動坦承犯罪，並自願接受裁判，符合刑法第62條前段自首規定，爰依上開規定，就被告本案犯行減輕其刑。⒉起訴意旨固主張被告有起訴書所載之構成累犯的科刑紀錄，
此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院訴字卷第11至29頁），其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，然在本罪之法定刑度範圍內已足以評價被告犯行，不需再依累犯規定予以加重法定刑（然仍作為加重量刑事由予以審酌，詳後述）。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因違反毒品危害防
制條例等案件，經論罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見本院訴字卷第11至29頁），其明知毒品足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙，戕害自身健康，漠視法令禁制，竟購入而持有逾量之第一級、第二級毒品，數量非微，固屬不該。考量被告否認犯行之犯後態度，且智識程度為國中畢業、目前無業，與配偶及子女同住之家庭狀況（見本院訴字卷第122頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號1至3所示之毒品，經鑑驗結果，分別檢出第
一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之成分，均屬違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。而盛裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益，應與所包裝之毒品視為一個整體而併予沒收銷燬。至於鑑驗所耗損之毒品既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號5所示之手機，被告於偵訊時供稱：三星的手
機是我拿來跟「小蜜蜂」聯絡的等語（見偵卷第104頁），堪認係被告取得扣案如附表編號1至3所示毒品所用之物，爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收。
㈢至扣案如附表編號4所示之手機，無證據顯示與被告本案所犯之持有毒品犯行有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官施韋銘提起公訴，檢察官方勝詮到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
刑事第十七庭 審判長法 官 吳軍良
法 官 謝長志法 官 林欣儒以上正本證明與原本無異。
書記官 郭哲旭中 華 民 國 114 年 1 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第3、4項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表：編號 扣案物外觀及數量 成分 備註 處理方式 1 淡褐色晶體1包 第二級毒品甲基安非他命 ⒈毛重36.2419公克（含一個塑膠袋重），淨重35.1802公克，取樣量0.0925公克，驗餘量35.0877公克。 ⒉臺北榮民總醫院112年3月20日北榮毒鑑字第00000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第145頁）。 沒收銷燬 2 粉末1包 （外觀型態參照P139） 第一級毒品海洛因 ⒈菸捲重18.14公克（驗餘淨重18.11公克，空包裝重0.76公克）。純度86.36%，純質淨重15.67公克。 ⒉法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月17日調科壹字第11223904610號鑑定書（見偵卷第133頁）。 沒收銷燬 3 菸捲9支 第一級毒品海洛因 ⒈淨重8.22公克（隨機抽樣3支檢驗，均含有第一級毒品海洛因成分）。 ⒉法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月17日調科壹字第11223904610號鑑定書（見偵卷第133頁）。 沒收銷燬 4 iPhone手機1支 - - 不沒收 5 Samsung手機1支 - IMEI：000000000000000、0000000000000000 沒收