臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3596號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳秉儒選任辯護人 李冠和律師
蔡易展律師上 訴 人即 被 告 吳恩凱選任辯護人 連憶婷律師（法扶律師）被 告 簡富凱指定辯護人 游文愷律師（法扶律師）上列上訴人等因被告等重傷害案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第1430號，中華民國114年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第7181號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳秉儒、吳恩凱部分撤銷。
吳秉儒、吳恩凱共同犯傷害罪，吳秉儒處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；吳恩凱處有期徒刑捌月。
其他上訴（即簡富凱部分）駁回。
犯罪事實
一、吳秉儒、吳恩凱、簡富凱於民國112年1月22日凌晨5時許在霧都餐酒館（址設新北市○○區○○路0段00號）喝酒，適呂敬寬及其友人蔡理聖、表弟黃弘易亦在霧都餐酒館喝酒，雙方事前沒有嫌隙、亦不認識，但呂敬寬認為吳秉儒、吳恩凱、簡富凱一直看向自己，而心有不滿，遂丟擲酒瓶擊中吳秉儒鼻樑。吳秉儒、吳恩凱即基於傷害之犯意聯絡，衝上前與呂敬寬推擠衝突，吳秉儒並持酒杯丟向呂敬寬，吳恩凱於推擠過程中亦徒手攻擊呂敬寬，使呂敬寬倒地時右側大腿遭地面碎玻璃穿刺，因而受有右側大腿異物穿刺傷、右腓神經受損及右膝、右小腿、右臀撕裂傷之傷害。
二、案經呂敬寬訴由新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪（即吳秉儒、吳恩凱）部分
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，告訴人呂敬寬（下稱告訴人）於警詢、偵訊所為之言詞陳述，上訴人即被告吳秉儒、吳恩凱（下稱姓名）及其等之辯護人爭執證據能力（見本院卷一第146頁，卷二第24、142頁），惟本院並未以告訴人之審判外陳述作為認定吳秉儒、吳恩凱犯傷害罪之依據，自毋庸說明證據能力。
㈡除前㈠外，本判決以下所引用吳秉儒、吳恩凱、被告簡富凱（
下稱姓名）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告3人及其等辯護人於本院審理時均同意或不爭執證據能力（見本院卷一第146至149頁，卷二第24至27、142至143、188至191頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定，自具有證據能力。至本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無違法取得之情形，且檢察官、被告及其等之辯護人亦未爭執證據能力，自得作為本案之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據吳秉儒、吳恩凱於本院審理時坦承不諱
（見本院卷二第144、187頁），核與呂敬寬（見原審卷二124至126頁）、證人徐嘉駒（見原審卷二第102至107頁）、黃弘易（見原審卷二第111至120頁）、蔡理聖（見偵卷第34至35頁）證述之內容大致相符。復有醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東紀念醫院）112年1月22日診字第1121429359號診斷證明書（見偵卷第37頁）、同院112年2月3日0000000000號診斷證明書（見告訴人病歷卷第7頁）、112年1月22日店外現場、傷者血跡及遺留物照片（見偵卷第81至86頁）等在卷可資佐證。足認吳秉儒、吳恩凱上開自白與事實相符，堪可採信。
㈡公訴意旨固認告訴人所受之下肢傷勢，已達重傷害程度等語
（見起訴書第2頁），並經卷附亞東紀念醫院112年10月25日亞病歷字第1121025017號函復以：告訴人於112年1月22日至本院就診之傷勢，屬毁敗或嚴重減損一肢以上之機能或其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害等重傷（見偵卷第219頁）。惟查：告訴人於原審113年1月16日準備期日時陳稱：我今天是走樓梯上到6樓的法庭開庭，中間不用休息，我平常在平地以正常速度步行，不會受到本案傷勢影響，打桌球之類比較不需要用到腳部的運動我能承受，但快走、跑步、激烈運動腳會痛等語（見原審卷一第123至124頁），經原審囑託亞東紀念醫院就告訴人傷勢實施鑑定結果，認為：神經檢查結果顯示告訴人右腓神經完全中斷，影響踝關節之穩定及活動，倘若積極不間斷的復建，可能依然無法恢復神經功能，尚需要功能性肌肉轉位手術才能恢復腳踝的穩定及活動等情，有該院113年7月26日亞醫審字第1130726010號函可證（見原審卷一第259頁）；案經繫屬本院後，經再函詢亞東紀念醫院告訴人目前傷勢結果，該院則函覆以：依告訴人上開內容所述，尚未達到毀損或嚴重減損一肢機能等語，有該院115年1月14日亞醫審字第1150114001號函可參（見本院卷二第97頁），且告訴人於本院審理時亦稱：開刀當時是說有重傷害，但事發至今也兩、三年，腳現在在復健，有在運動，走路走超過半小時會痠痛、天氣變化時也會痠痛，復健1週則去2次等語，依所述可知尚與重傷之要件容屬有間；且檢察官、告訴人、告訴代理人及吳恩凱、簡富凱則均對告訴人上開回答沒有達到重傷害之情形，表示沒有意見等語（見本院卷二第194至195頁）。足認告訴人傷勢於案發之初固經醫院回函如上，然經治療及復健後確已獲得改善，並經醫院再次回函及告訴人陳述在卷。是自難認以案發之初告訴人之傷勢，即遽認告訴人下肢機能有何毀敗或嚴重減損之情。
公訴意旨此部分所指，礙難憑採。
㈢綜上，本案吳秉儒、吳恩凱傷害犯行事證明確，均應依法論科。
三、論罪核吳秉儒、吳恩凱所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認吳秉儒、吳恩凱係犯刑法第278條第1項之重傷害罪嫌，尚有未合，已如前述，惟因起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條後予以審理。又吳秉儒、吳恩凱就本案傷害犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
四、撤銷改判（即吳秉儒、吳恩凱部分）之理由：㈠原審認吳秉儒、吳恩凱2人犯罪事證明確，而予論罪科刑，固
非無見。惟按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。且科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。
四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。
八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度，刑法第57條定有明文。是有關量刑事實之認定及被告犯罪後之態度（例如，是否坦承犯行等），均影響量刑之基礎，故應予適正認定，並予合理之差別處遇。查吳秉儒、吳恩凱於本院審理時坦承犯行，均與告訴人達成和解，吳秉儒並已先行給付賠償完畢，且告訴人願意法院對吳秉儒從輕量刑等情，有本院準備程序筆錄及和解筆錄在卷可稽（見本院卷二第20、65至66、194至195頁）。是可認本院判決時，本案之量刑基礎已與原審不同，而有重新斟酌之必要。檢察官上訴意旨認本案係構成重傷害罪及原審量刑過輕等節（見本院卷一第23、143頁，卷二第186頁），雖無理由，然原審既未及審酌上開科刑情狀而有可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
㈡爰審酌吳秉儒、吳恩凱酒後不以理性方式解決紛爭，竟因細
故即共同出手傷害告訴人，致告訴人受有如犯罪事實欄所示之傷害，其等犯罪之動機、目的及手段，均值非難；惟審酌吳秉儒、吳恩凱於本院審理時坦承犯行，均與告訴人達成和解，吳秉儒並已先行給付賠償完畢，且告訴人願意法院對吳秉儒從輕量刑，已如前述，惟對吳恩凱部分則表示維持原判或從重量刑等情（見本院卷二第195、207頁），僅可認吳秉儒部分犯罪後態度良好；兼衡吳秉儒於本案中持酒杯丟向呂敬寬、吳恩凱於推擠過程中徒手攻擊呂敬寬，兩人犯罪分工程度仍屬有別，及吳秉儒於本院審理時自陳：自陳國中畢業之智識程度，擔任水電工、月收入約新臺幣（下同）3萬元、需扶養照顧祖母之生活狀況；吳恩凱則自陳：高職肄業之智識程度，從事招牌業、月收入約3萬至3萬5,000元、需扶養照顧父親之生活狀況等智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷二第194頁），各量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
貳、無罪（即簡富凱）部分
一、公訴意旨略以：簡富凱有與吳秉儒、吳恩凱共同傷害告訴人之犯行，亦屬共同正犯，且告訴人傷勢已達重傷害之程度，因認簡富凱亦涉犯刑法第278條第1項之重傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判決意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判決意旨參照）。經查：
㈠告訴人於警詢之初即供稱：我只知道我被毆打，我不清楚被
誰毆打等語（見偵卷第169頁）。且證人徐嘉駒（見偵卷第29至31、225至227頁，原審卷二第95至109、122頁）、蔡理聖（見偵卷第33至35頁）、黃弘易（見原審卷二第109至122頁）等人於警詢、偵訊及原審審理時，皆未具體指證簡富凱有傷害告訴人之犯行。是縱簡富凱於案發之日同在現場，其是否確有與吳秉儒、吳恩凱等人基於共同傷害之犯意，而由吳秉儒、吳恩凱實施本案犯行，實屬有疑。
㈡吳秉儒固曾於警詢、偵訊時供稱：我方三個人皆有出手推擠
對方等語（見偵卷第15、214頁），惟其亦稱：當時場面很亂，他拿酒瓶丟過來，我們才去推擠，我們三個人都沒有還手等語（見偵卷第141頁），且吳恩凱證稱：當時簡富凱只是在一旁勸架等語（見偵查卷第25、131頁）。是依吳秉儒、吳恩凱所述，充其量僅能認定本案衝突爆發後，簡富凱有上前與告訴人「推擠」，尚無從認定簡富凱有出手攻擊告訴人之行為。復參以本案係因告訴人當時認吳秉儒、吳恩凱、簡富凱一直看向自己而心有不滿，遂丟擲酒瓶擊中吳秉儒鼻樑後而起，且簡富凱與告訴人事前本不相識，亦無嫌隙，自難認其於衝突發生後簡富凱有何傷害告訴人之犯意而為「推擠」，或其主觀上有何與吳秉儒、吳恩凱傷害告訴人之犯意聯絡甚明。
㈢綜上所述，公訴意旨所憑之證據，客觀上尚未達到使通常一
般之人均不致於有所懷疑，而得確信簡富凱有公訴人所指重傷害犯行之程度，本案既不能證明簡富凱犯罪，即應為無罪之諭知。
三、檢察官上訴意旨雖以：吳秉儒、吳恩凱及簡富凱均為本案衝突之參與者，渠等3人於下手實施本件攻擊前，縱無明示之通謀，亦顯有相互間默示之合致，是簡富凱客觀上有對告訴人施以「推擠」之舉措，主觀上也與被告吳秉儒、吳恩凱具備共同之行為決意，自當就本件犯行負共同正犯之責等語（見本院卷一第24至25頁）。惟按所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院76年度台上字第4986號判決要旨參照）。本案依告訴人、證人徐嘉駒、蔡理聖、黃弘易（見原審卷二第109至122頁）及吳秉儒、吳恩凱等人所述內容，均無法證明簡富凱有下手實施傷害告訴人之犯意及行為，依本案起因及告訴人與吳秉儒、吳恩凱、簡富凱之關係，不能證明其3人主觀上確有傷害之犯意聯絡等情，均如前述。本案既乏積極證據足以證明簡富凱與吳秉儒、吳恩凱有何傷害之犯意聯絡，參諸前揭判決意旨，自不能以推測或擬制之方法，遽認簡富凱即有傷害罪之犯行。
四、綜上，本案檢察官起訴所提出之證據，均不足為簡富凱有罪之積極證明，尚無從說服本院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為簡富凱無罪判決之諭知。原審以簡富凱犯罪不能證明，為被告無罪之諭知，認事用法與經驗法則及論理法則尚無不符，並經本院補充說明理由如上。檢察官上訴意旨仍就原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，再事爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
參、吳恩凱經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官鄭宇提起上訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第三庭 審判長 法 官 張惠立
法 官 楊仲農法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
被告吳秉儒、吳恩凱均不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官如就簡富凱無罪部分提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 黃兆暐中 華 民 國 115 年 5 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。