臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3616號上 訴 人即 被 告 黃富昇選任辯護人 楊俊鑫律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第1413號，中華民國114年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第30703號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃富昇犯無故攝錄他人性影像罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
扣案如附表編號一、二所示之物沒收。
事 實
一、黃富昇於民國113年8月19日10時30分許，在臺北市○○區之○○醫院（醫院名稱及地址詳卷）702號病房內照顧其母陳琴時，見實習護理師代號AW000-S113080009號之女子（00年生，真實姓名詳卷，下稱Ａ女）為陳琴測量血壓，竟基於無故拍攝他人性影像之犯意，手持已開啟錄影功能、如附表編號一所示之手機（下稱甲手機），接續伸向Ａ女裙底向上拍攝如附表編號二所示、原由裙擺遮蔽之大腿及底褲等足以引起性慾或羞恥心之身體隱私部位之性影像。嗣因Ａ女發覺有異而反應上情，經○○醫院人員確認甲手機內有如附表編號二所示影像，報警而扣得甲手機及其內影像，始悉上情。
二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）黃富昇及其辯護人，就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序、審理時均未爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於本院準備程序、審理時坦承不諱（本院卷第62、63至64、158至159頁），核與證人即告訴人Ａ女於警詢及偵訊時證稱：我是實習護理師，當時因只要量血壓，我是一個人進入病房的，但病患血壓太高，所以一共量了3次，第2次量血壓時，看到坐在陪病床的家屬即被告拿著開啟相機功能的手機伸在我腳邊，空間很小，還有推到我小腿的動作，當時還不太確定他偷拍我裙底；但因為有前面的狀況，第3次量血壓時，我有特別注意，發現被告把手機伸進我兩腿中間錄影，還摸到我的小腿，故我於量完血壓、離開病房後，就去告訴指導老師，老師聽到後，直接去找被告拿起甲手機檢查，我看到影像，確認裡面的人是我，老師後來報警處理等語（見偵卷第11至15、87至89頁），大致相符，且據原審調取甲手機及勘驗如附表編號二所示之影像明確（原審準備及審判程序筆錄、勘驗附件詳見訴一卷第139至143、213至214頁，113訴1413不公開卷【下稱訴二卷】第13至43頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、手機螢幕翻拍畫面在卷可稽（見偵卷第17至31頁），及甲手機扣案可佐。是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信，被告無故拍攝他人性影像犯行堪以認定。
三、論罪：
(一)按刑法第10條第8項所稱「性影像」者，係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：「……二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。……四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」是以，性影像指影像或電磁紀錄含有以下五類內容：……㈢性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。……㈤其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。又觀刑法第10條第8項之修正理由，則闡明：第2款所稱「客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，指該身體隱私部位，依一般通常社會觀念足以引起性慾或羞恥而言，例如臀部、肛門等。第4款規定「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，例如其影像內容未如第1款或第3款行為清楚呈現「性器」或「足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，而係對該等部位以打馬賽克等方式遮掩、迴避，或因攝錄角度未能呈現，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。查被告手持已開啟錄影功能之甲手機，伸向Ａ女裙底向上拍攝如附表編號二所示、原由裙擺遮蔽之大腿及底褲等身體隱私部位，客觀上足以引起性慾或羞恥，自屬於上開規定所指之性影像甚明。
(二)核被告所為，係犯刑法第319條之1第1項未經同意而無故攝錄他人性影像罪。又被告所為雖亦該當刑法第315條之1第2款之竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪，然刑法所稱之「性影像」，係指內容有下列影像或電磁紀錄者之謂：性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，刑法第10條第8項第2款定有明文。自該條文及319條之1以下之妨害性隱私及不實影像罪章之立法理由以觀，該等條文旨在強化隱私法益之保障，維護個人生活私密領域最核心之性隱私、性名譽，是刑法第319條之1第1項規定相對於同法第315條之1第2款規定，屬隱私權保障層升之法條競合「特別關係」，依重法優於輕法原則，應適用法定刑較重之刑法第319條之1第1項之罪，而排除刑法第315條之1第2款之適用，併此敘明。
(三)本件公訴意旨雖認被告上揭所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪嫌，惟：
⒈被告於偵訊、原審審理時供稱：我因為照顧我媽媽很累，所
以我跟媽媽說我要眼睛閉起來休息一下，等到她要上廁所再跟我說，這是護理師還沒來之前我跟媽媽的對話，我不知道休息多久，護理師才來幫我媽媽量血壓，護理師說要幫我媽媽量血壓，我閉著眼說好；（該護理師是你媽媽在住院期間，照護媽媽的護理師？）中間護理師有換過幾次，我不認識當天量血壓的護理師，我也完全不知道她是不是新來的。（警詢中為何稱，好像實習的小姐？）那是警察跟我說，我才知道護理師是未成年；（有無看到該護理師的識別證及制服？）我當時閉眼晴，所以沒有看到。事發當時我眼睛閉著，我沒有看到Ａ女的制服，我根本不知道她是護專生，也不知道她未成年等語（偵卷第75頁及反面，原審卷第215頁反面、218頁反面）。佐以卷附之Ａ女影像翻拍照片，顯示被告持手機伸向Ａ女裙底向上拍攝如附表編號二所示、原由裙擺遮蔽之大腿及底褲之影像，足認被告係伸向Ａ女裙底向上拍攝其裙底等隱私部位，是依被告供述及上開拍攝過程觀之，被告是否可藉由清楚看到Ａ女之穿著護校制服、完整面貌而知悉甲 之實際年紀，尚非全然無疑。
⒉Ａ女於偵訊時雖證稱：其事發當時有穿著學校實習制服，制服
上有學校校徽、學號，但因為會穿圍裙，學號會被圍裙擋住，而圍裙上也會有學校校徽等語（不公開偵查卷第87頁），但依卷附Ａ女影像翻拍照片(訴卷二第16至43頁)，不僅無法清楚看清Ａ女之完整面貌及身穿制服，且觀之卷附Ａ女於○○醫院實習期間所配戴證件之翻拍照片、Ａ女提出護校生與醫院護理員人員合照（偵查不公開卷第31、95、97頁)，可知事發當時Ａ女之外表尚非稚嫩、清澀，且護校生穿著制服與一般護理人員身著白袍相似，則被告能否從Ａ女外貌、穿著制服而輕易知悉其仍未滿18歳，亦非無疑。再參酌Ａ女為00年0月出生，於本件案發時已年滿17歳，距其實際上年滿18歳之時間不到1年，實有令人誤認已滿18歳之可能性，是以依卷內相關事證，尚無積極證據足認被告於事發時已明知、可得而知，甚或可預見Ａ女係未滿18歳之人，卻仍拍攝Ａ女之裙底、大腿及底褲等性影像，本諸罪疑唯有利於行為人原則，尚難認被告構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪或同條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪。
⒊本件公訴意旨認被告上揭所為係犯兒童及少年性剝削防制條
例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪嫌，適用法條尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，復經本院告知並給予檢察官、被告及其辯護人辯論之機會，無礙其防禦權之行使，本院自得於告知應變更之罪名後，變更起訴法條而為審理。
(四)本案並無刑法第59條之適用：辯護人雖為被告主張本件有刑法第59條之適用。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。查被告基於一己之私而為本案犯行，審酌其犯案時動機、手段、對Ａ女造成之損害，在客觀上並不足以引起一般之同情，足認本案並無何科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，是辯護人為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，並不足取。
四、撤銷原審判決之理由及量刑說明
(一)原審以本件事證明確，對被告據以論罪科刑，固非無據，惟本件依卷內相關事證，尚無積極證據足認被告於事發時已明知、可得而知，甚或可預見Ａ女係未滿18歳之人，卻仍拍攝Ａ女之裙底、大腿及底褲等性影像，被告所犯自難以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪相繩，業如前述；原審未查而論以上開罪名，於法自有未合。被告上訴意旨主張其不知Ａ女係未滿18歳之人，所犯非兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，為有理由，自應由本院撤銷原審判決，另為判決。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與Ａ女素不相識，為滿足自己窺視他人隱私之慾望，竟於醫院病房擅自持手機拍攝Ａ女之性影像，侵害其性隱私，致Ａ女產生心理恐慌及不安全感，留下難以抹滅之陰影，所為實不可取，惟念及被告於本院審理時終能坦承犯行，雖表示願以新臺幣50萬元賠償Ａ女，惟未得Ａ女諒解，復審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨其自述專科學校畢業之智識程度，現以投資股票為業，並與罹患疾病之母親一起生活之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收宣告
(一)按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文；次按刑法第319條之1至第319之4性影像之附著物及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第319條之5亦規定甚明。查扣案如附表編號一所示之甲手機，為被告遂行本案犯行時用以拍攝告訴人性影像之工具等情，業為被告所自承，亦據原審勘驗明確，俱如前述，故扣案附表編號一所示之甲手機確係被告用以攝錄或儲存如附表編號二所攝錄性影像之附著物及物品，爰依上開規定，不問屬於被告與否，就附表編號一、二所示之物，宣告沒收。
(二)至如附表編號三所示之證物光碟，核其性質僅係檢、警為調查本案，於偵查中翻攝如附表編號二所攝錄性影像，供作附卷留存，而為本案證據資料之用，乃偵查中衍生之物，非屬被告所有之物，且非供犯本案犯行所用或所得之物，亦非違禁物或上開規定所指被告竊錄內容之「附著物及物品」，爰不併予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官蘇筠真提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 汪怡君 （陪席法官汪怡君於民國114年8月28日因公調職，不能簽名，依刑事訴訟法第51條第2項規定，由審判長法官謝靜慧附記其事由） 法 官 楊志雄以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 114 年 9 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第319條之1未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑。
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第1項之罪者，依前項規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
附表編號 名稱 數量 備註 一 SAMSUNG廠牌手機 1支 Galaxy Z Flip5型號、IMEI碼000000000000000/00號 二 1 20240819_102801檔案 1個 俱為編號一所示手機（甲手機）內之mp4格式檔案，位置均為內部儲存空間/DCIM/Camera，俱含有自Ａ女裙底向上拍攝之性影像（勘驗內容詳見原審訴二卷第17-28、37-43頁）。 2 20240819_104801檔案 1個 3 20240819_105609檔案 1個 4 20240819_110941檔案 1個 三 證物光碟 1片 1.內含翻攝前揭編號二所示影像、檔案名：嫌疑人使用手機偷拍被害人之影像(1)、(2)、(3)、(4)。 2.左列光碟放置於臺灣臺北地方檢察署偵查光碟存放袋內。