臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3636號上 訴 人即 被 告 郭諭蓁選任辯護人 吳存富律師上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第1490號中華民國114年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第23163號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
郭諭蓁共同意圖營利而容留女子與他人猥褻，共伍罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至4、6至8、10至11所示之物均沒收；扣案如附表編號9所示營業所得之現金新臺幣陸仟伍佰元部分沒收。
犯罪事實
一、郭諭蓁自民國113年6月9日起擔任「時雨養生館」（商業登記名稱為郁晴時尚館，位於臺北市○○區○○路000號1至3樓，下稱本案養生館）之晚班櫃檯人員，竟與該店負責人吳三德（另由警方偵辦中）等人共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由郭諭蓁在該店從事招呼客人、安排按摩師、接待客人至包廂及收費之工作，以此方式媒介、容留成年女子為男客撫摸性器至射精之猥褻行為（即俗稱「打手槍」、「半套」性交易服務），藉此營利，此間於113年6月19日晚上至20日凌晨為止，先收取新臺幣（下同）1,300元之費用後，分別容留及媒介林海雲、阮氏思、黃麗愛、張蘭興及阮氏思(起訴書誤載為LINE暱稱「阮金華」)等女子，在本案養生館包廂內，分別為林建忠、賴詹富、吳健福、楊世麒、楊善淳等男客進行按摩，並以手撫摸性器直至射精之方式為猥褻行為，嗣警方於113年6月20日凌晨1時32分許，持搜索票進入本案養生館內進行搜索，當場查獲如附表所示之物，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示對其證據能力沒有意見，同意作為證據等語(參見本院卷第68-71頁)，且迄未於言詞辯論終結前聲明異議，或已表明不再爭執證據能力(參見本院卷第87-94頁、第88頁)，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、至於本院下列所引之非供述證據部分，經查並非違反法定程序所取得，依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識或告以要旨而為合法調查，俱得作為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固供承確有於前開時地擔任本案養生館櫃檯人員而為警查獲之事實，惟矢口否認有何意圖營利而媒介容留女子與他人猥褻之犯行，辯稱：我只是在那邊當代班櫃檯人員，按摩女子與男客他們在包廂裡面做什麼，我完全不知道，也看不到等語。辯護人則為被告利益主張：被告至該店擔任櫃檯人員僅領取固定薪資每日1500元，店内小姐與客人間私下性交易、費用等，均不會經過被告之手，被告亦從未從中抽取費用，至於被告向客人收取之費用，係進店按摩的按摩費用1300元，並非性交易費用，屬於店內之營收，並未直接進入被告荷包；又被告使用扣案之工作機，僅係用於替按摩師傅排班，並無動機去翻看排班工作以外的資訊；另依證人林建忠、楊善淳於原審審理時之證詞可知，其等先前於警詢時係受警方不正訊問，受警方引導始為不利於被告之陳述，應以其等嗣於原審審理時所作證詞較為可信，自得以認定被告並無本案犯罪行為等語。
二、經查：
(一)被告於113年6月9日起，在位於臺北市○○區○○路000號1至3樓之本案養生館擔任該店櫃檯人員晚班（晚上9時至凌晨6時）人員，日薪1500元，工作時僅有1名櫃檯人員，其餘人員皆為按摩小姐，工作內容包含觀看監視器、使用工作機傳送小姐排班資訊、製作日報表、接待客人、安排小姐及費用收取業務，收費為90分鐘1300元，係由被告負責收取，且於113年6月19日至20日有負責安排小姐林海雲為男客林建忠服務；安排小姐阮氏思為男客賴詹富服務；安排小姐黃麗愛為證人即男客吳健福服務；安排小姐張蘭興為男客楊世麒服務等情，除業據被告於警詢時、原審及本院審理時供承不諱外（參見偵卷第13-33頁、原審訴字卷第47頁、第52頁、第166頁、本院卷第66頁、第91頁），並經證人即按摩女子林海雲、黃麗愛、張蘭興於警詢時、證人即按摩女子阮氏思於警詢時及原審審理時分別指證明確(參見偵卷第155-164頁、第141-149頁、第127-136頁、第169-177頁、原審訴字卷第148-149頁)，復有本案養生館現場照片（參見偵卷第185至199頁）、扣案之行動電話內被告與「詩雅」及「吳三德」之通訊軟體LINE對話紀錄截圖（參見偵卷第201-210頁）、本案養生館LINE工作群組截圖（參見偵卷第211-216頁）及本案養生館廣告截圖（參見偵卷第217-220頁）等在卷可稽，此部分事實，應堪予認定，核先敘明。
(二)本案養生館確有媒介、容留按摩女子林海雲、阮氏思、黃麗愛、張蘭興等女子，向男客提供猥褻性交易服務之事實：
1、證人即男客林建忠於警詢時已明確指稱：我於113年6月19日晚間11時19分許，有到郁晴時尚館2樓5號包廂消費，約翌（20）日凌晨0時14分許消費完畢離開，我有交付1300元給櫃檯人員即被告，當時是被告挑選19號女性按摩師給我，為我提供服務之女性按摩師有先詢問我要不要提供半套性交易服務，我有摸按摩小姐的奶頭，19號女性按摩師有主動幫我打手槍，19號按摩小姐就是林海雲，我與從事色情性交易之按摩小姐、櫃檯人員不認識，都沒有仇恨或嫌隙，不會陷害她們等語（參見偵卷第53-63頁）；其後於原審審理時亦具結證稱：
小姐有幫我摸性器官，我沒有再給小姐小費，就是撫摸一下，大概1、2分鐘，大概是稍微調情一下、摸一下，這種事情在指壓店，有的小姐會稍微看你有沒有這個興趣，這種情形我都有碰到，最後我跟小姐說我硬不起來，她就停止撫摸我的生殖器，然後繼續幫我按摩等語（參見原審訴字卷第124頁、第126頁、第130頁、第132頁）。
2、證人即男客賴詹富於警詢時明確指稱：我於113年6月20日凌晨0時2分許，有到郁晴時尚館2樓6號包廂消費，約同日凌晨1時3分許消費完畢離開，我有交付1300元給櫃檯人員即被告，當時是被告挑選女性按摩師給我，為我提供服務之女性按摩師有用手觸摸我的睪丸，但是按摩小姐叫我自己打手槍，我有摸該女性按摩師的奶頭，小姐在按摩的過程中有故意挑逗我的生殖器，該女性按摩師有詢問我要不要提供半套性交易服務，是99號按摩小姐阮氏思替我從事半套性服務，我與從事色情性交易之按摩小姐、櫃檯人員不認識，都沒有仇恨或嫌隙，不會陷害她們等語（參見偵卷第69-79頁）。
3、證人即男客吳健福於警詢時明確指稱：我於113年6月20日凌晨0時6分許，有到郁晴時尚館2樓3號包廂消費，約同日凌晨1時24分許消費完畢離開，我有交付1,300元給櫃檯人員即被告，當時我主動跟被告說要挑選9號女性按摩師，我以前113年4、5月也有去那裡消費，9號女性按摩師有詢問我要不要提供半套性交易服務，之後有為我提供半套性交易服務，是用手摩擦我的生殖器官勃起直到射精，我有用衛生紙擦拭，擦拭完後將衛生紙交給9號女性按摩師，我也有摸9號女性按摩師的奶頭，9號按摩小姐是黃麗愛，我與從事色情性交易之按摩小姐、櫃檯人員不認識，都沒有仇恨或嫌隙，不會陷害她們等語（參見偵卷第85-93頁）。
4、證人即男客楊世麒於警詢時明確指證稱：我於113年6月20日凌晨0時許，有到郁晴時尚館2樓5號包廂消費，我有交付1,300元給櫃檯人員即被告，當時係被告安排1號女性按摩師給我，我之前有到那裡消費，當時是挑8號女性按摩師，8號女性按摩師有提供半套性交易服務，是用手摩擦我的生殖器官勃起直到射精，這次因為我不喜歡1號女性按摩師，所以什麼都沒有做，但1號按摩小姐有問我要不要打手槍，1號按摩小姐是張蘭興，按摩小姐在按摩時會把手機放在旁邊，手機螢幕是1樓的監視器畫面，我與從事色情性交易之按摩小姐、櫃檯人員不認識，都沒有仇恨或嫌隙，不會陷害她們等語（參見偵卷第113-122頁）。
5、證人即男客楊善淳於警詢時指稱：我於113年6月20日凌晨0時許，有到郁晴時尚館3樓8號包廂消費，警方到場時，我在三樓8 號包廂，現場還有99號按摩小姐阮氏思，才剛開始按摩後背，我有交付1,300元給櫃檯人員即被告，但我先前就有到那裡消費，主動挑8號女性按摩師LINE暱稱「阮金華」，8號女性按摩師有提供半套性交易服務，也就是用手摩擦我的生殖器官勃起直到射精，我與從事色情性交易之按摩小姐、櫃檯人員不認識，都沒有仇恨或嫌隙，不會陷害她們等語（參見偵卷第99-108頁）；復於原審審理時具結證稱：我去當天8號不在，我就看照片自己選另一個小姐，但是小姐跟本人不太一樣，那天小姐還沒有問打手槍的服務，警察就進來了，我去過這家店約10次，有給1300元，之前有額外給8號小姐500元，進行這個服務是看我當天有沒有這個生理需求，平時店裡的小姐都穿類似清涼的服裝，時間上面寫的是90分鐘，但時間即使還沒有到90分鐘，原則上大部分都是射完精就結束了等語（參見原審訴字卷第134頁、第137頁、第140頁、第143頁）。
6、至證人林建忠於原審審理時雖一度證稱：我在警詢時講的，應該不屬實，我都不會叫小姐打手搶，因為我東西都不會硬了，打什麼手槍，當時是想趕快付錢了事，罰金罰一罰我就走了，當時小姐是有幫我摸性器官，但是沒有做性交易，就是小姐稍微摸一摸我的性器官而已，但是沒有打出來，因為我沒東西怎麼打出來，我也沒有摸小姐的奶頭等語(參見原審訴字卷第123-124頁)，然其上開所證述關於本案養生館之按摩小姐確有提供猥褻性交易服務之情節，核與其先前於警詢時所指稱：打手槍過程中，沒有使用保險套，沒有射精，是按摩小姐主動幫我打手搶，我沒有想這麼多等語(參見偵卷第56-57頁)，大致相合，並無明顯不符之處，堪信其所言堪值採信。另參酌證人林建忠於原審審理時已進一步明確證稱：警察就拿出證件，就叫我幫助他辦案，就跟著他走，我心裡不會害怕，因為我是正常人，警察請求幫忙就幫忙而已，警察沒有一直說我有做性交易，要我承認這件事情等語(參見原審訴字卷第125-126頁)，以及證人楊善淳於原審審理時證稱：警方到場時，我正在做按摩，如果後面有要做後續，就是要半套或打手槍的動作，小姐會詢問，並要加500元等語（參見原審訴字卷第133頁)，與其先前於警詢時所指述內容，並無不符，亦未提及有何遭警方不當訊問之情事(參見原審訴字卷第133-146頁)，是辯護人猶一再為被告利益主張：證人林建忠、楊善淳於警詢時之陳述係受警方不正訊問所為，受警方引導始為被告不利之指述，應以其2人於原審審理時之證詞較為可信，可作為被告無罪之有利認定等語，尚非可採。
7、再衡以證人林建忠、賴詹富、吳健福、楊善淳及楊世麒僅係至本案養生館消費之男客，與被告並不相識，亦無任何糾紛或嫌隙，業據其等5人於警詢時一致指述明確，業如前述，若非確有其事，顯無刻意構陷被告入罪之動機，更無甘冒涉犯刑法偽證罪之風險，而虛偽指證之必要性，堪信其等所指述本案養生館確有收取費用而容留、媒介按摩女子林海雲、阮氏思、黃麗愛、張蘭興等人，提供猥褻性服務之事實，應值採信。
8、此外，按摩女子林海雲、黃麗愛、張蘭興於警詢時、證人即按摩女子阮氏思於警詢時及原審審理時雖均否認有分別與男客林建忠、吳健福、楊世麒、賴詹富等人進行猥褻行為性交易一事，然從事性交易之本身，屬於違反社會秩序維護法第80條第1款前段規定而應處以罰鍰之違法行為，且其中按摩女子林海雲、黃麗愛、張蘭興、阮氏思分別係在中國大陸、越南出生而申請歸化我國之外籍人士，如經主管機關認定其等來台目的係從事性交易，而與申請來台及歸化之法律規定不合，依國籍法第19條第1項規定，仍得於歸化後之5年內撤銷其歸化許可，則按摩女子林海雲、黃麗愛、張蘭興、阮氏思為免遭撤銷其等歸化許可，自有為不實陳述及證詞之高度可能性；何況，其等與本案養生館之負責人及其他員工間乃利益與共之關係，亦難期待其等對被告或其他按摩小姐為不利之陳述及證詞，是證人林海雲、黃麗愛、張蘭興於警詢時、證人即按摩女子阮氏思於警詢時及原審審理時所為之上開陳述或證詞，俱不足採為被告有利之認定。
(三)被告於主觀上具有意圖營利，而容留、媒介成年女子與他人為猥褻行為之犯意：
1、被告先前於111年3月15日因在位於臺北市○○區○○路0段00號之「88美體館」擔任櫃檯人員，為警查獲該店內之按摩師阮氏蘭與男客黃裕盛正從事半套性交易，而涉有刑法第231條第1項之意圖使男女與他人為猥褻行為而媒介、留容以營利罪嫌，乃由警方移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵辦，嗣經該署檢察官認其犯嫌不足而以111年度偵字第9461號為不起訴處分，此有該案檢察官不起訴處分書1份1在卷可按（參見原審訴字卷第243-245頁)，又參酌經營護膚坊、養生館等名義兼營媒介、容留女子與他人為性交或猥褻行為，為警方治安查察之重點，則在該類營業場所任職之人，輕則可能違反社會秩序維護法，重則可能涉犯刑責，則以被告為高職肄業之智識程度，亦非毫無社會經驗之人，又因上開涉及妨害風化罪嫌而遭移送法辦之親身經歷，對於該類場所之經營模式應有相當了解，就其所任職之本案養生館是否容留、媒介成年之按摩女子向男客提供半套性交易服務，自無委為全然不知之理，尤其被告擔任唯一在場之櫃檯人員，不僅在第一線負責接待男客，隨時需要應對男客對按摩女子服務內容之詢問，且實際安排按摩小姐從事服務男客之工作，此間如有發生男客對按摩小姐服務態度及方式有所抱怨，亦要必要出面解決，豈有可能對於本案養生館內之按摩小姐，實係向男客提供猥褻行為之「按摩」服務，毫無所悉?
2、又經原審法院當庭勘驗警方至本案養生館蒐證影片之結果，被告於該店工作所在之櫃檯桌上，有放置本案養生館工作手機，且於警方進行搜索時，該手機呈現亮屏使用之狀態，櫃檯旁擺放監視器螢幕亦為開啟狀態，可隨時查看店內各處動態等節，此有原審法院勘驗筆錄及截圖1份附卷可稽（參見原審訴字卷第175-189頁），被告對此亦供承：工作期間櫃檯只會有我一個人，其他的都是小姐，我工作的內容主要是填寫日報表、收錢、照班表安排小姐，我會使用工作機排班，比如說客人要找8號小姐，我就傳LINE跟她講這個客人在幾號包廂等語（參見原審訴字卷第167-168頁），並佐以該工作手機上所截圖之本案養生館蒐證照片不僅顯示：「58號小雨」、「顏質：8.5」、「身材：7.8」、「上圍：D」、「S：1300/60/0.5」、「加值服務：可」、「膚白細嫩很想咬一口」、「服務過程：小雨很吸睛的整齊白牙與櫻桃小嘴、有令人想熱吻的念頭、豐勻的身材真的會想深入解鎖」等文字說明，亦附上小姐顯示乳溝、腳部及長相照片（參見偵卷第215頁），且有刊登內容為：「號碼：99」、「上圍：D」、「S：1300/60/0.5」、「加值服務：看人」、「服務過程：繼上次嚐過58小雨銷魂的龍筋手藝、小雨推薦好姐妹99、」「99一進門就被雪白的肌膚吸引住、她站上床去調整冷氣的葉片風向、看到白皙美腿、趁機抱她腿親了一下、腿控的人是不會放過這好時機的」等文字廣告，亦有附上按摩女子阮氏思長相、乳溝及腿部照片（參見偵卷第216頁），是被告既自承有使用本案養生館工作手機，對於該工作手機之上開文字及所搭配之照片，理應知之甚詳，則觀諸該廣告內容除一再特別強調按摩師之身材與外型，並有暗示提供猥褻性交易服務之內容及價格外，全無關於按摩小姐技術及按摩效果之說明，可見本案養生館與一般正規經營之按摩處所，顯然有別，是被告應早已知悉本案養生館之按摩女子林海雲、黃麗愛、張蘭興及阮氏思等人均有在該店內與男客為猥褻之性交易行為，仍為獲取報酬而在該店擔任櫃檯人員，以從事包括收取費用在內之工作甚明。
3、另證人林建忠、賴詹富、吳健福、楊善淳、楊世麒於警詢時既均一致指稱其等進入本案養生館消費之時，僅有支付1300元予被告，則以本案養生館之按摩小姐，相較於該店負責人而言，多為經濟相對弱勢之人，若無額外收入之誘因，自無可能甘冒遭店家察覺或為警查獲，以致失去工作及主要經濟來源之風險，而自行私下與男客從事猥褻之性交易服務，足徵按摩女子林海雲、黃麗愛、張蘭興、阮氏思等人，確係在本案本案養生館負責人吳三德、櫃檯人員即被告之同意下，始提供男客猥褻之性交易服務甚明。
三、綜上所述，被告及辯護人前開所辯及主張，俱不足為採，是以本件事證明確，被告上開意圖營利而媒介、容留猥褻性交易之犯行，均堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑法第231條之犯罪構成要件，乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。又按刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，依社會通念，認刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，固應僅以一罪論；至於容留、媒介「不同女子」為性交易行為部分，其行為之時間、地點明顯可以區隔，各行為可分而具有獨立性，自應分別論罪（最高法院109年度台上字第4531號判決意旨參照）。查被告於本案意圖營利而先後容留並媒介按摩小姐林海雲等人與男客林建忠等人為猥褻之性交易服務，則不論按摩女子林海雲等人於接客後是否確已與男客發生猥褻行為，被告所為仍構成容留、媒介女子與他人為猥褻行為。
二、是核被告就容留、媒介按摩女子林海雲等5人從事猥褻之性交易服務所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖營利而容留女子與他人猥褻罪(共5罪)。又其意圖使女子與他人為猥褻之行為，而先後有媒介、容留以營利之行為，則其媒介之低度行為均應為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告就上開犯行與吳三德間，有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。另被告所為上開5次意圖營利而容留女子與他人猥褻犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
肆、撤銷改判之理由、量刑審酌事項及沒收之宣告
一、原審判決以被告所為意圖營利而容留女子與他人猥褻之犯行（共5罪)，事證明確，分別予以論罪科刑，固非無見，惟查：
①依卷內被告與「詩雅」之人所為LINE對話內容，至多僅能證
明其2人曾討論被告欲至本案養生館從事櫃檯人員工作之事，尚難進一步認定被告與「詩雅」間就本案犯行，有何犯意聯絡及行為分擔而構成共同正犯，此為其一。
②證人即男客楊善淳於警詢時及原審審理時均一致指證：我於1
13年6月20日凌晨0時許，有到郁晴時尚館3樓8號包廂消費，警方到場時，我在三樓8 號包廂，現場還有99號按摩小姐阮氏思，先前就有到那裡消費，則是主動挑8號女性按摩師LINE暱稱「阮金華」等語，既如前述，可見被告於本件案發時並非媒介、容留按摩女子「阮金華」，而係媒介、容留按摩女子「阮氏思」與男客楊善淳以手撫摸性器直至射精之方式為猥褻行為，原審疏而未察，亦有違誤之處，此為其二。
③附表編號9所示營業所得中之6500元（1300×5＝6500)部分，係
被告向上開男客5人所收取容留、媒介猥褻性交易之犯罪所得，應逕予宣告沒收；至於被告所自承：我代班1次1500元，差不多已代班5次等語，依此取得之7500元，則非其於本案所獲取之犯罪所得，不應宣告沒收【詳如後述四(二)1、2之說明】，惟原審判決就上開6500元部分並未宣告沒收，就上開未扣案之7500元部分則併予宣告沒收，俱有未洽，此為其三。
二、從而，被告及辯護人提起上訴否認犯行，雖非可採，業詳如上開理由欄貳、二、(二)及(三)之說明，然原審判決既有上開違誤之處，仍應由本院予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前雖未經任何罪刑之宣告，素行尚可，然其無視法令，擔任本案養生館櫃檯人員，媒介、容留成年按摩女子與男客為猥褻行為而營利，危害社會秩序與善良風俗，所為實無足取，復參酌被告之犯罪動機、目的、手段、對社會秩序與善良風俗所造成之危害程度，以及其自始否認犯行，犯後態度難認良好，兼衡其於本院審理時自陳：我高中肄業，平常在家裡，之前在麵店打工算時薪170元或180元，連同本案工作，平均月薪水2萬1千元到2萬2千多元，已婚等語(參見本院卷第93頁)之智識程度及家庭生活、經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，另衡以本案刑罰規範之目的、整體犯罪非難評價、各行為所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向為綜合判斷，酌定應執行有期徒刑4月，並諭知如易科罰金之折算標準。
四、沒收宣告與否之說明
(一)扣案如附表編號1至4、6至8、10至11所示之物，均屬被告於本案養生館擔任櫃檯人員時得以實際管領、支配，且供本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定均予宣告沒收。
(二)又按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查：
1、被告於警詢時及原審審理時已明確供稱：扣案之4萬8千元是店內營業所得，我的薪資一天1500元，是在當天下班時，結帳完畢從營業所得中拿取，從櫃檯裡面自己拿1500元，我是晚班，從113年6月19日21時許上班，預計上班至113年6月20日早上6時許為止等語(參見偵卷第18-21頁、原審訴字卷第162頁)，且證人即男客林建忠、賴詹富、吳健福、楊善淳、楊世麒於警詢時均一致明確指述有將消費款1300元交付予被告，業如前述，堪信附表編號9所示營業所得中之6500元（1300×5＝6500)部分，即係被告向上開男客5人所收得容留、媒介猥褻行為性交易之犯罪所得，且尚未經被告轉交予共犯即本案養生館負責人吳三德，而仍在被告之持有及實際管領中，自屬於被告等人於本案之犯罪所得，應逕予宣告沒收；
2、至被告雖於原審準備程序時供稱：我代班1次1500元，差不多已代班5次等語(參見原審訴字卷第47頁)，然此部分所取得之報酬，並非被告於本案媒介、容留按摩女子林海雲等人與男客林建忠等人為猥褻性交易當日之犯罪所得，而係其於案發之前在該養生館工作另外所取得之報酬，自不得於本案宣告沒收，併此敘明。
(三)另如附表編號9所示之其餘營業所得(扣除上述犯罪所得6500元應予宣告沒收部分)、如附表編號5被告使用之個人手機、如附表編號12至17之扣案保險套，則依卷內事證無從證明係供本案犯罪所用或犯罪所得之物，尚難逕認與本案有何直接關聯性，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第項前段，判決如主文。本案經檢察官牟芮君提起公訴，檢察官王正皓到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 楊仲農以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 114 年 8 月 20 日中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
【附表】編號 扣案物名稱 數量或金額 1 監視器主機 1台 2 監視器螢幕 1台 3 監視器鏡頭 15顆 4 三星工作機（A22，IMEI：000000000000000） 1支 5 三星櫃臺手機（A14，IMEI：000000000000000） 1支 6 帳冊 2本 7 月報表 1張 8 日報表 1張 9 營業所得 新臺幣4萬8000元 10 點鈔機 1台 11 預備金 新臺幣1萬700元 12 1樓沙發縫保險套 1個 13 1樓大廳置物櫃保險套 1批 14 休息室內使用過之保險套 1個 15 18號小姐2樓鐵櫃內保險套 1盒 16 8號小姐1樓鐵櫃內保險套 2個 17 1號小姐休息室內保險套 4個