臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3659號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳○○指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君上列上訴人因被告家暴強盜等案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第347號，中華民國114年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第18160號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳○○犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。附表所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳○○與甲○○具有配偶關係(案發後已離婚)，屬家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員。甲○○於雙方發生爭執後離家，引發陳○○不滿，萌生報復之意，竟基於攜帶兇器強盜及傷害之犯意，要求不知情友人乙○○(無證據證明有犯意聯絡及行為分擔)邀約甲○○會面，甲○○不疑有他，於民國111年12月20日上午7時16分許，前往新北市○○區○○路0段000號玉山銀行○○分行前方赴約，再依乙○○指示搭上由不知情之陳○○友人丁○○駕駛之000-0000號自用小客車（下稱本案汽車）之後座（該車副駕駛座尚搭載不知情之陳○○友人丙○。丁○○、丙○2人業經檢察官以113年度偵字第21376、29290號為不起訴處分確定），原隱身於該車後車廂之陳○○隨即現身，攜帶客觀上足供兇器使用、如附表編號1、2所示之球棒及空氣槍，亦進入該車後座，在本案汽車行駛途中，以脅迫之方式，至使甲○○不能抗拒，強取甲○○所有、如附表編號3所示之行動電話，再持上開球棒及空氣槍毆打、射擊甲○○，致甲○○受有右側頭部瘀紅、頸部疼痛、胸口疼痛瘀紅、右肩瘀腫、右前臂擦傷腫痛、雙手掌多處瘀紅及右大腿擦傷、紅腫等傷害。嗣丁○○駕駛本案汽車至新北市○○區○○街000號0樓陳○○住處後，陳○○承前犯意，將甲○○帶至其住處房間內，手持空氣槍，傳遞可能接續使用暴力之意，以此強暴、脅迫之方式，至使甲○○不能抗拒，喝令甲○○交付其所有、如附表編號4所示之項鍊，並於甲○○提供上開行動電話之密碼後，始允許其離去而恢復自由。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案證人即告訴人甲○○於警詢時所為之陳述，屬被告陳○○以外之人於審判外之陳述，而被告及辯護人均爭執該警詢陳述之證據能力（本院卷第112頁），復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，該陳述應無證據能力。
二、查除前揭證據資料外，當事人就本判決其餘所引被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序明白表示同意作為證據（本院卷第110至112頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。
三、其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，併予敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，訊據被告除否認所為構成攜帶兇器強盜罪，並辯稱：我要查看告訴人行動電話的對話紀錄，才搶走她的行動電話；回到上址住處，我沒有恐嚇告訴人，也沒有拿槍，我跟告訴人說既然我們感情不好了，你外面也有男生，那你把我買給你的東西全部還我，告訴人就把項鍊解下來還給我云云外，餘均供認不諱（本院卷第109、110頁），核與告訴人、戊○○、己○○、丙○所證情節大致相符，並有告訴人之受傷診斷書、受傷相片、告訴人搭上本案汽車之監視錄影畫面翻拍相片、本案汽車相片及被告與告訴人間於案發後之對話紀錄可佐（偵卷第10至13頁反面；原審卷第115至127頁），足以認定。
二、且查：㈠按刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人，使之
交付財物，若當場對被害人施以強暴、脅迫，達於不能抗拒之程度，或原為恐嚇取財，進而實行強暴脅迫而強取財物，即均係強盜行為，不能再論以恐嚇取財罪名。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。被告坦承持前揭如附表編號1、2所示之球棒及空氣槍等物作案，雖未扣案，然客觀上顯足以抑壓告訴人之抗拒。又依告訴人受傷相片觀之，其胸口、右前臂、右大腿遍布圓形狀之紅腫(偵卷第12至13頁)，堪認其於本院審理時證稱：被告在車上持槍對我開槍射擊，傷口圓圓的就是槍打的等語屬實（本院卷第240至243頁）；參以告訴人在本案汽車內遭被告持球棒毆傷，故被告所持球棒及空氣槍，客觀上當足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬刑法上財產犯罪所規範之「兇器」類型無訛。另觀諸案發當時情勢，不論是在本案汽車行駛之際，抑或在被告住處房間，均屬密閉空間，告訴人孤身1 人且手無寸鐵，在車內近距離面對身為男性之被告手持兇器施暴，於被告在住處房內喝令交付項鍊之際，告訴人更已身負事實欄所載傷勢，其內心驚恐程度，不言而喻。再依告訴人所證：項鍊是被告送的，鍊條是我的，我換成黃金鍊條等情（本院卷第232頁），當無平白將項鍊返還被告之理，則其於偵訊、原審以迄本院審理時一致證稱：被告槍就舉在那邊，說項鍊是他買的，他拿槍逼我還他項鍊等情（偵卷第122頁反面；原審卷第252頁；本院卷第236、240頁），與經驗法則相符，應屬實情；被告辯謂：在住處房內並未持槍云云，顯係卸責之詞，自屬無可採信。被告既於住處房內行為過程中傳遞可能接續使用暴力之意，欲利用告訴人此一驚嚇之狀態，為財物之不法取得，自應認被告於車上之強制手段與其取財目的具有方法、目的之時空密接關聯性。是以，依告訴人於案發時所處之具體情境觀察，客觀上均已足使其達於不能抗拒之程度。
㈡被告具(加重)強盜之不法所有意圖⒈附表編號1、2所示之行動電話及項鍊中之墜子雖均為被告購
買，然既已贈送告訴人，即歸告訴人所有，被告並無合法權源強行取回，衡以被告為智識正常之成年人，對此當可知悉。依告訴人於本院審理時證稱：被告當時很缺錢，家裡冰箱或是值錢的東西都被他賣光了；被告並未跟我表示「兩人感情不好，而且你在外面男生，請將項鍊歸還」，他只是想要那條項鍊而已等語（本院卷第239頁），可見被告於行為時已係需錢孔急，再參以被告迄未歸還告訴人前揭行動電話、項鍊，顯然被告主觀上有非法將告訴人所有之行動電話、項鍊據為己有之不法所有意圖無誤。
⒉至被告所謂告訴人外遇之說，已經告訴人於本院審理時明確
否認（本院卷第239頁），復未據提出相關事證證明確有其事，已難認屬實；況依案發後其2人之對話紀錄，顯示：112年2月27日「告訴人：手機還我。被告：好咩 乖 會給你…」「告訴人：我的手機你不要拿會這樣？那你的東西？被告：為了贖你。」（原審卷第115、117頁)，於告訴人要求歸還行動電話之際，被告並未提及外遇之事，反而出言安撫告訴人情緒，足見告訴人外遇之說，僅係被告犯罪後畏罪飾卸之詞，無從採信。
㈢綜合上述，被告所辯，不足採信，其犯罪事證已臻明確，犯行可以認定。
三、論罪部分㈠被告於行為時為告訴人之配偶，2人屬家庭暴力防治法第3條
第1款之家庭成員。被告強取告訴人之行動電話，毆打告訴人成傷，再喝令告訴人交出項鍊，係犯刑法第277條第1項之傷害及同法第330條第1項之攜帶兇器強盜等罪，同屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱的家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故應以前揭刑法規定論罪科刑。
㈡被告利用不知情之丁○○、丙○、乙○○以遂行上開犯行，為間接
正犯。檢察官認被告與丁○○、丙○間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯(起訴書第4頁)，容有誤會。
㈢罪數⒈強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件，當
然含有強制或妨害自由之性質，故被告對告訴人所涉強制或妨害自由部分，應包括在強盜行為之內，無另行成罪之餘地。起訴意旨認被告所為應另論以刑法第302條第1項之私行拘禁罪，容有未洽。⒉刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於
避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。查被告上開犯行之時間在自然意義上固非完全一致，然時間、地點密接，各罪復具重合關係，且其犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，即屬過度評價，故其以一行為同時觸犯上開各罪，為想像競合犯，應從一重之攜帶兇器強盜罪處斷。
四、撤銷改判之理由㈠原審據以論科，雖非無見。然查：⒈被告不法取得告訴人如附
表編號3、4所示財物部分，已構成攜帶兇器強盜罪，原審遽謂被告欠缺主觀上不法所有意圖，而僅論以剝奪他人行動自由罪，已有違誤；⒉附表所示之物，分別為被告所有而供犯罪所用之物或本案犯罪所得，原判決漏未諭知沒收、追徵，亦有未洽。檢察官執前者為由據以上訴，為有理由，且原判決復有上揭可議之處，自應予撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人於行為時具有
配偶關係，不思循理性方式解決問題，僅因不滿告訴人離家，竟悍然持兇器對告訴人施暴成傷，並強盜如附表編號3、4所示價值之財物，造成告訴人身心重大戕害，亦危害社會治安；兼衡被告犯後僅坦承攜帶兇器強盜以外之犯行，且迄未與告訴人等達成和解或獲得原宥之犯罪後態度，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段及素行，暨其自陳之智識程度、入監前從事檳榔批發、育有1名4歲子女之家庭生活狀況（原審卷第265頁；本院卷第147頁）、告訴人到庭陳述之意見（本院卷第253頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
五、不另為無罪之諭知㈠公訴意旨略以：被告於案發當(20)日，在本案汽車內，基於
攜帶兇器強盜之犯意，以強暴之方式，強取告訴人隨身之新臺幣（下同）2,000元。因認被告此部分亦涉犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪嫌等語。
㈡訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：並未取走告訴人之2
,000元。經查，告訴人於112年4月12日偵訊時證稱：被告把我關在房間，並且拿走我的錢(偵卷第23頁)；於113年1月17日偵訊時證謂：（問：被告稱項鍊是你自己還他，錢是不小心掉出來的，有何意見？）是他拿鎮暴槍逼我還他的，他的意思是我要還他東西，才讓我走，我任何東西都要交出來(同上卷第122頁反面)；於原審中證述：錢在車上還是房間不見的我忘記了；（問：錢是否是被告要你交出來的？）對（原審卷第253、258頁）；於本院審理時又稱：（問：你的錢被誰拿走？）應該是被告，不然就是前面那兩個人；就很混亂，錢就不見了，就被拿走了等語（本院卷第235頁）。告訴人就當日所持現金遭取走之地點、係遭脅迫交出抑或強取、是否遭被告取走等節，已見翻異之情；又依在場證人丙○於偵查中之證詞，也未曾提及被告有何強取告訴人金錢之情。是以，在別無其他補強證據之情形下，尚難遽認告訴人此部分證詞屬實。本應為被告無罪之諭知，惟因此部分若成立犯罪，與其前經本院論罪之攜帶兇器強盜部分具實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、沒收㈠犯罪所用之物
附表編號1、2所示之物係被告所有，且係供被告本案犯罪所用，此據其供述在卷（原審卷第109頁；本院卷第143頁），雖未扣案，然核無刑法第38條之2 第2 項所定情形，仍應依刑法第38條第2項前段、第4項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得
被告因本案獲得附表編號3、4所示物品，已經其供述明確（本院卷第143頁），雖未扣案，然核無刑法第38條之2 第2項所定情形，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉庭宇提起公訴，檢察官廖姵涵提起上訴，檢察官林珮菁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 23 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲法 官 廖建傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃翊庭中 華 民 國 114 年 12 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：
編號 物品名稱 數量 1 球棒 1支 2 空氣槍(無證據證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝) 1支 3 iPhone 14 PRO之行動電話(價值38,400元) 1支 4 Hermès(愛馬仕)品牌之項鍊(鍊條為黃金材質，價值15,000元) 1條