臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3690號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 趙晉譽選任辯護人 邱昱宇律師(法扶律師)上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院114年度訴字第12號，中華民國114年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第22675號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告趙晉譽明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經許可不得無故持有，竟基於持有具有殺傷力槍枝之犯意，於民國113年8月11日，在蝦皮購物網站以帳號whllman向不詳真實姓名年籍之賣家「壹家優選賣場」購得可發射金屬或子彈具有殺傷力之仿鋼筆式槍枝（穿雲箭）1枝（槍枝管制編號為1102069524號，下稱鋼筆槍）及底火1組後，即非法持有之。嗣於113年10月8日10時許，被告主動帶同警方至其位於○○巿○○區○○路000巷00號之工作室，警方經被告同意執行搜索，當場扣得上開仿鋼筆式槍枝1枝及底火8包，而查悉上情。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決先例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決先例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決先例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯非法持有鋼筆槍罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、新北市政府警察局槍枝性能檢測報告暨槍枝初步檢視照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、扣案之鋼筆槍及底火等為主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何非法持有鋼筆槍之犯行，辯稱：我是因為看了網頁上賣家拍的影片覺得很有趣，影片中有口號「一支穿雲箭，千軍萬馬來相見」，我聯想到電影「功夫」中斧頭幫以發射煙火作為信號叫人來的場景，所以才在蝦皮網站上購買鋼筆槍，想說要買來玩，我沒有把它跟有殺傷力的槍枝聯想在一起，我以為該鋼筆槍是玩具，我沒有持有具殺傷力槍枝之犯意等語；辯護人為被告辯稱:被告因為在蝦皮看到一個「穿雲箭」的廣告，這個廣告是銷售能把鞭炮發射出去的物件，底火也是把鞭炮打出去的玩具而已，這個物品售價連同運費約330元，被告買來是要在年節期間施放鞭炮用，並無要買具有殺傷力槍枝的想法。在網站上面輕易取得的物件，被告無法跟違禁槍枝做連結，若被告是要買有問題的東西，就不會以本名去購買。警方會去查緝是因為發現這是一個有問題的物品，且很容易查緝，也有績效才去查緝。被告是在宣導前去買的，不知道買的是具有殺傷力的東西，被告只是在網站平台買了之後，隨手放在工作室旁邊的架子上，也沒有使用過，這樣被起訴，且是那麼重的罪，在被告的認知上面，從來沒有認為買的是具有殺傷力的物品，被告主觀上沒有持有槍枝的犯意。
㈠扣案鋼筆槍1支及底火8包係被告於113年8月11日，在蝦皮購
物網站以帳號「whllman」向不詳真實姓名年籍之賣家「壹家優選賣場」以新臺幣(下同)330元購得；嗣警方於113年10月8日經被告同意，在被告工作室執行搜索，當場扣得鋼筆槍1支、底火8包等節，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備與審理程序均坦承不諱(見臺灣士林地方檢察署113年度偵字第22675號卷〈下稱偵卷〉第13至19頁、第117至119頁，原審114年度訴字第12號卷〈下稱原審卷〉第34至35頁、第72頁、本院卷第77頁)，並有被告於蝦皮網站上購買鋼筆槍之取件明細、訂單明細等網頁列印資料（見偵卷第63至65頁）、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片（見偵卷第25至33頁）、現場查獲照片、被告手機內之訂單詳情翻拍照片、蝦皮商品購買包裝照片(見偵卷第67至73頁)附卷可參，並有鋼筆槍1支及底火8包扣案可憑，應堪認定。
㈡按刑法第13條第2 項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、
未必故意），與第14條第2 項之有認識過失，法文之中，皆有「預見」2 字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，而其區別，端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素；後者，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能發生，卻具有確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識」，但欠缺希望或容任發生之「意欲」要素；判斷犯罪究竟屬於不確定故意或過失，應參酌行為之前與行為之際各外在情狀，當較能精確把握（最高法院100年度台上字第3890號判決意旨參照）。又具殺傷力之槍砲彈藥為我國及大陸地區等世界各國均普遍禁止持有、販賣、運輸之物品，此為一般社會大眾周知之事實，販售槍砲彈藥者應無明知為非法槍枝仍公開於商店、網路販售之可能，是民眾倘在一般公開網站購買玩具槍枝者，當可依其公開販售之客觀情狀，合理信賴所購買之槍枝並非違法槍枝。經查：
⒈依鋼筆槍之訂單明細網頁資料所示(見偵卷第65頁)，該網頁
所記載商品資訊為「抖音打飛穿雲箭鞭炮玩複(應為「復」)古禮物大號衕款玩具可穿雲箭快手」，而原審勘驗被告提供之「穿雲箭」操作及行銷影片，可見影片中出現購買清單，上方黑色粗體文字寫有「穿云箭可打飞鞭炮新年礼物过年玩穿云箭玩具大号复古（中間打有馬賽克）同款」(勘驗內容詳見後述)，兩者名稱相似，且該影片中所介紹之商品與鋼筆槍均係黃銅色金屬材質之長條筆狀物，筆身上均有2把斧頭圖樣及「穿雲箭」的字樣，兩者外觀相同，有原審鋼筆槍照片及上開影片截圖在卷可稽(見偵卷第81頁、第128頁，原審卷第85頁)，足認被告供稱上開影片為其當初在網路上看到始購入鋼筆槍等語，應堪採信。
⒉原審當庭勘驗上開「穿雲箭」影片，結果如下:
①影片一開始的封面右側有以紅色字體寫「穿云箭」及以黃色字體寫「玩过？」之標題(見圖1)。
②播放器時間(下同)05秒時開始為展示穿雲箭之測試影片，測
試影片中，有將一紅色圓柱形狀之物品放入穿雲箭中，並且至空曠處測試發射效果，大約於15秒時可見發射的同時有出現火光(見圖2至圖5)。
③17秒時影片開始介紹穿雲箭之構造及配件，於21秒時，影片
中出現購買清單，上方黑色粗體文字寫有「穿云箭可打飞鞭炮新年礼物过年玩穿云箭玩具大号复古（中間打有馬賽克）同款」；下方小號灰體文字寫有「大号正版穿云箭送676 粒小紅豆」；旁邊價格顯示為「¥31.52」之字樣（見圖7 ）。
42秒時，影片有介紹所附之「小紅豆」相當於底火（見圖12），53秒在測試穿雲箭並搭配所附之「小紅豆」時，畫面中有出現「啪」的聲音，並且出現煙霧（見圖14）。58秒時，介紹之人將紅色圓柱形狀物品放進穿雲箭中（影片稱該紅色圓柱形狀物品為鞭炮）（見圖15）。詳細介紹內容文字如下：「哇這個東西好玩啊，買來了視頻同款穿雲箭，也就花了我這麼多，你們截不到吧，咱們打開看一下啊，看看送了這麼多小紅豆啊，一支穿雲箭，可以看他這東西是純銅的，很重阿，上面寫著穿雲箭，可以看啊，斧頭幫的標誌，然後他這個前面是可以擰下來的，這個凸起的就是放這個小紅豆的，然後可以看他這有兩個孔，應該就是小紅豆爆炸的一瞬間，產生的氣體，把這個鞭炮從這個位置直接推出去，然後引燃，這個小紅豆就相當於底火了啊，然後他這兩個小棍呢，是能搬動的，哇這彈簧好緊吶，這樣就是待激發的狀態啊，咱們直接一扳，就可以把那小紅豆直接給他打響啊。咱們先放上一個小紅豆，看他能不能夠打的響啊，123走，我去，我靠，還真幹響了啊，接下來咱們把這個鞭炮放進去啊，哎你還別說，這個鞭炮正正好好啊。」④1分00秒時，畫面再度切換，畫面中顯示介紹之人手伸出窗戶
外，並以左手拿著穿雲箭，穿雲箭上裝有鞭炮（即前述所說紅色圓柱形狀物品），01分06秒時，影片中介紹之人補戴起塑膠手套測試，01分09秒時在測試發射效果時，影片中出現「啪、砰」的聲響，並有冒出煙霧（見圖18）。01分14秒，影片中介紹之人在晚上測試穿雲箭，01分16秒發射的同時，畫面出現「啪、砰」的聲響，並且出現火光（見圖20、21）。詳細介紹內容文字如下：「接下來咱們看看效果如何啊，一支穿雲箭，千軍萬馬來相見。等一下啊，戴個手套安全點。這回安全了啊，發射（出現鞭炮聲），哦～而且還是雙響，可以啊這個東西。接下來咱們天黑看看效果啊，走，哦～nice啊」。
以上有原審勘驗筆錄及截圖(見原審卷第72至74頁、第85至95頁)在卷可參。綜合上開勘驗筆錄及截圖之內容，可知影片中之人對於鋼筆槍之介紹用語為「玩過?」、「可打飛鞭炮」、「新年禮物」、「過年玩穿雲箭玩具」等語，似將鋼筆槍定性為「過年會玩的鞭炮玩具」，且介紹之人於影片中將鋼筆槍填裝「小紅豆」(與扣案底火相似)測試時所發出之聲響及煙霧與一般鞭炮類似，介紹之人又填裝其所稱之鞭炮測試，亦未見有別於一般鞭炮之效果，且介紹之人均未提及鋼筆槍另可填裝其他金屬或子彈，難認聽聞者得以知悉其危險性；再由鋼筆槍上繪有2把斧頭圖樣及「穿雲箭」字樣，介紹之人於測試發射效果時並稱「一支穿雲箭，千軍萬馬來相見」等語，亦與電影「功夫」中之情節相似，是被告辯稱其信賴鋼筆槍之介紹影片內容，認鋼筆槍為一般玩具，而非可發射子彈之違法槍械，應屬可信。
⒊再者，被告購入鋼筆槍及底火8包之金額僅為330元，所留存
之收件人姓名、電話為被告本名及其使用之手機號碼，有訂單明細之網頁列印資料（見偵卷第65頁）存卷足參，可知鋼筆槍價格低廉，實無法排除一般消費者於不特定人可查閱之公開購物平臺閱覽時，將鋼筆槍視為一般娛樂商品，而購入持有之可能，況被告以其本名購買、留存真實手機號碼，使檢警易於追蹤查緝，經警通知後，復主動交付鋼筆槍，自難認被告主觀上有何知悉或可預見鋼筆槍具有殺傷力而仍購入持有之不法犯意。
⒋至公訴人以鋼筆槍只要裝入適當之子彈即可射擊，達傷人之
目的等情，惟鋼筆槍訂單明細之網頁列印資料及上開介紹影片，已詳述鋼筆槍係作為玩具販售，可用來擊發「小紅豆」鞭炮等物品，被告信賴公開網路販賣之商品資訊而購買，被告購入鋼筆槍一併購入者亦為與影片中「小紅豆」相似之底火，此外，警方亦未在被告住處或工作室查獲其他金屬或子彈，尚難認被告知悉鋼筆槍另可裝填其他金屬或子彈，而認其主觀上對鋼筆槍具殺傷力有所預見。至公訴人所稱得以傷人之武器其價格高低與是否具殺傷力無必然關係，惟本件所探究者係被告對於可發射金屬或子彈之槍枝有無殺傷力之認識，尚難以其他不具動力之刀械相比擬，而不論是以空氣或火藥作為推進彈丸的動能來源，要使槍枝所發射之彈丸動能達具殺傷力之標準，槍枝理應具備一定之口徑、精密機械構造等設計，一般人尚難想像此等具殺傷力之槍枝得以330元於網路上購得。
⒌而被告固於95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經
原審以96年度訴字第11號判決(下稱前案)判處罪刑確定(見偵卷第101至113頁，原審卷第11頁、本院卷第33頁)，然細譯前案判決書內容，被告於前案所製造之槍枝為改造長槍、手槍，均與扣案鋼筆槍之外觀、構造有極大之差異，且依被告供稱:我在前案於模型店或上網購買的長槍、手槍等空氣槍都是要上萬元等語(見原審卷第81至82頁)，與扣案鋼筆槍之購入價格差距甚大，從而，以被告於前案購入得改造為具殺傷力槍枝所花費之對價動輒上萬元，益徵其難以預見以幾百元之價格即可購入具殺傷力之鋼筆槍。
五、綜上所述，扣案鋼筆槍固具有殺傷力，惟被告辯稱其於蝦皮購物網站購入鋼筆槍，並不知鋼筆槍具有殺傷力等語，應屬可採。而就被告購買鋼筆槍之客觀事實，尚不足認被告購買鋼筆槍時，對鋼筆槍具有殺傷力一節，主觀上有所認識。公訴意旨認定被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項罪嫌所臚列之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，依罪疑唯有利於被告原則，即應就此部分對被告為有利之認定，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨，依法應為被告無罪之諭知。
六、檢察官上訴意旨略以：被告透過蝦皮購物網站，以超低價購買具有殺傷力之槍砲，顯係故意以化整為零，躲避查緝之方式，以達擁有槍砲之目的；而一般人購買物品，理當研究並知悉後方會買入，故會有提供相關影片供法院勘驗之情形；且扣案鋼筆槍之構造為由金屬擊發機構及以貫通之金屬管組合而成，一般人望之即可知與一般之玩具有別，被告辯稱什麼都不知道，只知道要放砲，顯屬無稽。更且，被告購入有殺傷力之槍砲並持有之已然清楚，否則原審自無須另諭知扣案之鋼筆槍壹支沒收，顯見此槍枝為危險之違禁品無訛，詎原審竟為無罪之諭知，其認定容有未洽。惟查，被告並無持有具殺傷力槍枝之犯意，已如前述，依公訴人所提出之證據，尚無法為確信被告為有罪之認定，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之犯行，本應被告為無罪之諭知，原審就被告被訴事實為無罪之諭知等情，並未違反經驗法則與論理法則。檢察官上訴意旨，係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再三爭執，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。又扣案之鋼筆槍既為違禁物，自應依法宣告沒收，檢察官此部分上訴，亦無理由，予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張尹敏提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 柯姿佐法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 謝秀青中 華 民 國 114 年 9 月 24 日