臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3727號上 訴 人即 被 告 洪文昇選任辯護人 阮聖嘉律師
葛彥麟律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第1160號，中華民國114年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第50551號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪文昇犯拍攝兒童之性影像罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起壹年內完成參場次之法治教育；及依檢察官之指揮完成精神治療或心理輔導之處遇措施。
未扣案之iPhone 10行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、洪文昇為新北市○○區某市立國小(校名詳卷)之實習老師，能預見在該校前棟3樓之性別友善廁所（下稱本案廁所）如廁之人，極可能為未滿12歲之兒童，亦明知上開廁所間之不特定使用人無同意其以錄影設備竊錄如廁經過及裸露下體（含外陰部與臀部等隱私部位）之可能性，竟為滿足個人性慾，基於無故對兒童攝錄性影像之不確定故意，於民國113年9月3日14時42分許，在未滿12歲之代號AD000-S00000000號兒童(000年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女)前往本案廁所如廁之際，即在A女毫無所悉之情況下，持所有iPhone 10行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案行動電話），自廁所隔間下方縫隙，拍攝A女如廁時裸露下體私密處等性影像畫面得逞。嗣A女察覺有異，通報校方人員報警處理，始查悉上情。
二、案經A女訴由新北市政府警察局林口分局報由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告洪文昇及辯護人於本院審理中已明示同意此部分供述證據具有證據能力，同意作為本案判決基礎（本院卷第158頁），經本院審核該等陳述作成時之情況為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料自應有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復經本院提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷第160～161頁），核與告訴人A女於偵查中指述（偵字卷第63～64頁）、證人黃國柱於原審審理中之證述內容（原審卷第122～129頁)相符，並有監視器畫面、新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局數位證物勘察報告、扣押物照片、被告之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、兒少性剝削事件報告單、監視器檔案C119、C218之逐秒截圖附卷可佐（偵字卷第22～24、31～39、68～76、原審卷第149～202頁），足證被告之自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠適用法律之說明：
⒈按兒童及少年性剝削防制條例所稱之「性影像」，參照其修
正理由為：「參考『刑法』修正條文第十條增訂第八項性影像之定義，係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：『一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。』是以，性影像指影像或電磁紀錄含有以下五類內容：(一)以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。(二)以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。(三)性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。(四)以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。(五)其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，是本案被告所拍攝者，既屬告訴人A女於如廁時裸露下體隱私部位之影像，而衡諸一般社會通念，裸露下體隱私部位之影像顯屬與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之畫面，則告訴人A女被拍攝之影像顯屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之「性影像」，並無疑義。
⒉次按行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷
拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處，最高法院114年度台上大字第1405號大法庭裁定參照。是如行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，客觀上既無壓抑或妨害兒童或少年意思形成或決定自由之作用，自不該當第36條第3項之構成要件，且若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，則應依同條第1項之規定論處。
⒊審酌刑法第319條之1以下之妨害性隱私及不實影像罪章之立
法理由，該等條文旨在強化隱私法益之保障，維護個人生活私密領域最核心之性隱私，是刑法第319條之1第1項規定相對於刑法第315條之1第2款規定，屬隱私權保障層升之法規競合「特別關係」，應優先適用刑法第319條之1第1項之罪，而排除刑法第315條之1第2款之適用。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，係針對被害人為兒童及少年所為之特別規定，與刑法第319條之1第1項亦屬法規競合之特別關係，依特別法優於普通法之原則，亦應優先適用。
㈡核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之
拍攝兒童性影像罪。公訴意旨認被告所犯係兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，固有誤會，然本件因基本社會事實同一，且經本院於審理時當庭告知被告上開罪名，並給予檢察官、被告及辯護人辯論之機會（本院卷第156頁），已充分保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，已對被害人之年齡設有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自毋庸再適用同條項前段之規定加重其刑。
四、撤銷原判決之理由暨有罪部分之量刑、沒收：㈠原審因予論罪科刑，固非無見。惟查被告係犯兒童及少年性
剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童性影像罪，而非同條例第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，已如前述，原判決未及審酌上開大法庭裁定，容有未恰，自應由本院予撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為國小實習老師，原
應為學生之榜樣、表率，卻因一時私慾，於告訴人A女如廁之際，拍攝其身體隱私部位之性影像，造成其身心受創，影響其人格及身心健全發展，所為實有不當；復衡酌被告犯後終能承認犯行，坦然面對己非，並與告訴人A女達成和解並履行完畢，有和解筆錄及本院公務電話來電紀錄表各1份為憑(本院卷第107～109頁)，現亦積極接受心理諮商治療，有知芯心理治療所就醫證明書、育禾身心診所諮商證明書各1份在卷可參（本院卷第105、167頁），可見有意改過之態度，復考量被告之素行(參本院被告前案紀錄表)、犯罪之動機、目的、手段，暨其自承之智識程度、家庭經濟狀況（本院卷第67頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈢被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前
案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，並與告訴人A女達成和解賠償損害完畢，犯後並積極尋求心理諮商治療等情，有如前述，當有悔意，認其經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑3年，以勵自新。又被告之行為對於告訴人A女之性隱私與健全發展均造成相當影響，且為能改正被告行為，而需引入外部他律之監督機制，方足將被告導向正途，本院因認應對被告科予相當負擔，俾使其得記取教訓，並督促被告持續接受醫療或心理輔導治療，導正其行為模式。爰依刑法第74條第2項第6款之規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，接受法治教育3場次。另應依檢察官之指示，前往醫療機構或心理諮商機構完成心理輔導之處遇措施；併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。
被告所受宣告之刑雖經宣告緩刑，但僅係暫時不予執行，被告務應配合檢察官之指示完成上開法治教育、治療或輔導之處遇，並記取教訓，切勿再犯。被告倘另經法院判處罪刑確定，或違反上開緩刑負擔或保護管束應遵守之事項，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條、第75條之1之規定撤銷其緩刑之宣告，執行本判決原宣告之刑，附此敘明。
㈣末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條第6項亦有明文。又此等規定係關於兒童或少年為性交及猥褻物品所設之特別規定，應優先於刑法沒收之規定而為適用，合先敘明。本件未扣案之本案行動電話，係被告所有且為本案被告拍攝告訴人A女之性影像之附著物，業為被告於原審審理時所自承(原審卷第98頁)，是該行動電話核屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱之附著物。又被告雖稱本案性影像業已刪除等語(原審卷第66頁)，惟此節尚無證據可佐，為達徹底防杜兒童及少年性影像遭流出以保護兒童及少年身心健全發展之立法目的，本院認上開手機仍應依本項規定宣告沒收，且因未據扣案，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另本案之性影像所依附之電子產品即本案行動電話業據本院宣告沒收，爰不再依前開規定宣告沒收本案性影像。至於扣案之iPhone 13 Pro Max行動電話1支，因無具體事證認與被告本案犯行相關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官曾文鍾到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 張育彰
法 官 林呈樵法 官 陳翌欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家慧中 華 民 國 115 年 3 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。