臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3733號上 訴 人即 被 告 傅上益
傅振權
潘秀鈴上三人共同選任辯護人 陳建良律師
楊博皓律師上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第334號，中華民國114年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第26743號、112年度偵字第1962號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑及沒收部分均撤銷。
前開刑之撤銷部分，傅上益、傅振權、潘秀鈴各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。均緩刑貳年。
理 由
一、本院審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是科刑、沒收事項可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑、沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑、沒收妥適與否之判斷基礎。
㈡本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告傅上益、傅振權、潘
秀鈴（下稱被告3人）於本院準備程序及審理時均明示僅就原判決之量刑、沒收部分提起上訴（見本院114年度上訴字第3733號卷〈下稱上訴字卷〉第96頁、第159頁），依前揭規定及說明，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑、沒收部分，不及於原判決其他部分，是本院以原審判決書所載之事實及罪名為基礎，審究其諭知之刑度、沒收是否妥適，合先敘明。
二、被告3人上訴意旨略以：㈠我國過往利用假債權法拍方式規避合宜住宅閉鎖期間之案件
，其犯罪模式為炒房集團仲介先與金主配合，尋找有意出售合宜住宅房地賺取差價之承購人，由承購人將房屋出售給金主，再由仲介尋找買家，嗣安排買家與集團合作的代書簽約並同時開立假本票以取得強制執行名義，等到執行法院拍賣合宜住宅房地後，再安排他人喬裝租客，簽立不實房屋租賃契約，製造出租合宜住宅房地之假象，以適用民法第425條買賣不破租賃規定，致使法拍得標者必須繼續出租合宜住宅直到租期屆滿且無法收取租金，並使執行法院在拍賣公告上記載「不點交」，藉此降低社會大眾在拍賣程序應買合宜住宅房地之意願，炒房集團成員甚至以債權人名義具狀請求執行法院提高拍賣底價，進而排除其他競拍者，以確保買家能夠順利取得合宜住宅房地之所有權。然而，本案被告潘秀鈴自被告傅上益取得如原判決附表所示本案合宜住宅房地（門牌號碼、坐落土地地號、建物建號等，均詳如原判決附表所示）所有權，僅涉及公公與媳婦親屬間之所有權移轉，並由被告傅振權、潘秀鈴自住使用，被告3人並未將本案合宜住宅房地轉售與第三人，而藉此牟利；再者，本案合宜住宅房地於民國107年6月1日查封時之狀態為無人居住使用及無租賃契約存在，拍賣底價為新臺幣（下同）1,440萬元，且拍定後可點交，可見被告3人並未剝奪他人應買之意願及權利，本案合宜住宅房地之民事強制執行過程與前開過往案件之犯罪模式顯不相同，故被告3人犯罪之手段、違反義務之程度及犯罪所生之危險，應屬輕微。又被告3人上訴後於本院審理時，對本案犯行均坦承不諱，且業與告訴人中華民國內政部營建署（後改制為中華民國內政部國土管理署）成立調解，且已依調解內容將本案合宜住宅房地辦理移轉登記予中華民國，並由告訴人擔任管理者，已填補被告3人於本案所致生之損害。此外，被告傅上益年事已高，於行為時已滿80歲，應依刑法第18條第3項規定減輕其刑；而被告傅振權、潘秀鈴尚需扶養3名子女、被告傅振權之胞兄（身患重度身心障礙）。是以，請均從輕量刑，復依刑法第59條酌減其刑，並宣告緩刑。
㈡另被告3人於本案之犯罪所得為本案合宜住宅房地所有權，而
本案合宜住宅房地現已返還予中華民國（管理者即告訴人），是被告3人取得之犯罪所得已實際合法發還予告訴人，請依刑法第38條之1第5項之規定，不予沒收及追徵等語。
三、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就罪刑及與罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。㈡本案被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺防制條
例)於113年7月31日制定公布，除第19條、第20條、第22條、第24條、第39條第2項至第5項、第40條第1項第6款規定之施行日期由行政院另定外，其餘條文於113年8月2日生效施行。說明如下：⒈詐欺防制條例第43條：
⑴刑法第339條之4之加重詐欺罪，在詐欺防制條例113年7月31
日制定公布、同年8月2日施行後，其構成要件及刑度均未變更，而詐欺防制條例所增訂之加重條件（如第43條規定詐欺獲取之財物或財產上利益達5百萬元、1億元以上之各加重其法定刑，第44條第1項規定並犯刑法第339條之4加重詐欺罪所列數款行為態樣之加重其刑規定等），係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。⑵本案被告3人所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同
詐欺得利罪，其等詐欺所獲取之財產上利益雖逾500萬元，惟揆諸前揭說明，其等為本案犯行時，詐欺防制條例第43條規定尚未訂定，自無新舊法比較問題，應均逕依刑法第339條之4第1項第2款規定之法定刑處刑即可。
⒉詐欺防制條例第47條：⑴公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第15條第1項規定
：「任何人之行為或不行為，於發生當時依內國法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。」其前段及中段分別規定罪刑法定原則與不利刑罰溯及適用禁止原則，後段則揭櫫行為後有較輕刑罰與減免其刑規定之溯及適用原則。而上述規定，依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條規定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」。又廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令（即特別刑法）之制定，或有係刑法之加減原因暨規定者，本諸上述公政公約所揭示有利被告之溯及適用原則，於刑法本身無規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。是以，被告行為後，倘因刑罰法律（特別刑法）之制定，而增訂部分有利被告之減輕或免除其刑規定，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用該減刑規定。又詐欺防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，所指詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕刑責規定，並因各該減輕條件間及上開各加重條件間均未具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自無須同其新舊法之整體比較適用，而應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並比較而適用最有利行為人之法律，尚無法律割裂適用之疑義。又被告犯刑法加重詐欺罪後，因詐欺防制條例制定後，倘有符合該條例第47條減刑要件之情形者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。
⑵又詐欺防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及
歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照）。
⑶經查，被告3人於偵查中、原審審判時皆未坦認本案三人以上
共同詐欺得利犯行，嗣於本院審判中，始就其等所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺得利罪自白不諱（見111年度偵字第26743號卷第133頁、第119頁、第460頁、第257頁、第453頁，112年度審訴字第159號卷第120至121頁，112年度訴字第334號卷第第55頁、第126頁、第448頁），核與詐欺防制條例第47條前段減刑規定之要件不符，皆無該規定之適用。
四、刑之減輕事由之審認：㈠被告傅上益適用刑法第18條第3項之減刑規定：
按滿80歲人之行為，得減輕其刑，刑法第18條第3項定有明文。經查，被告傅上益係00年0月0日出生，有其個人戶籍資料附卷可參（見上訴字卷第69頁），又其夥同被告潘秀鈴、傅振權所為本案三人以上共同詐欺得利犯行，係於被告潘秀鈴取得本案合宜住宅房地所有權時，始告終了（原審法院於108年5月27日核發不動產權利移轉證書予潘秀鈴，由潘秀鈴自領得證書之日取得本案合宜住宅房地所有權），足見被告傅上益為本案犯行時已滿80歲，爰依前揭規定減輕其刑。
㈡被告3人皆無詐欺防制條例第47條減刑規定之適用：
被告3人於偵查中、原審審理時皆未自白本案三人以上共同詐欺得利犯行，業經本院詳述如前，核與詐欺防制條例第47條前段減刑規定之要件不符，皆無從適用該規定減刑。
㈢被告3人均不適用刑法第59條規定酌減其刑：
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷（最高法院100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又法院適用相關規定減輕其刑後，如所量處之有期徒刑尚在依該相關規定減輕其刑後之最低度刑以上，即無所謂「認科以最低度刑仍嫌過重」之情形，自無引用刑法第59條之餘地，否則即有判決適用法則不當之違法（最高法院112年度台上字第1838號判決參照）。⒉經查，被告3人為規避本案合宜住宅房地10年內不得出售、出
典、贈與、交換或信託移轉予他人之閉鎖期約定，以取得本案合宜住宅房地所有權，竟無視政府為改善傳統國宅建築品質不佳問題、促進住宅供需均衡以穩定房市、落實居住正義等公益目的而設國家住宅政策之資格、規定與限制，而以分擔出名取得本案合宜住宅房地及製造假債權等分工，並以製作內容不實之本票及行使使公務員登載不實文書等手段，不法詐得本案合宜住宅房地所有權之利益，不僅造成告訴人財產損失，且嚴重損害法院處理非訟案件之正確性，亦妨害法院辦理強制執行程序之公正性甚鉅；況被告傅上益所為本案犯行部分，經依刑法第18條第3項規定減輕其刑後，法定最低刑度已降為有期徒刑6月，故被告3人均難認有何情輕法重之情，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，均無從依刑法第59條規定再予酌量減輕其刑。是以，本案無刑法第59條酌減規定之適用，被告3人執上訴意旨㈠所示之詞，請求適用刑法第59條規定酌減其刑云云，均非可採。
五、撤銷改判之理由：原審審理後，認定被告3人均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺得利罪及刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪，且認其等皆係以一行為同時觸犯上開二罪名，均屬想像競合犯，各應從一重論以三人以上共同詐欺得利罪，並依所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，亦諭知被告潘秀鈴未扣案之犯罪所得即其名下所有如原判決附表所示本案合宜住宅房地均沒收，固非無見。惟查：㈠被告傅上益為本案犯行時已年滿80歲，業經本院認定如前，
原審誤認被告傅上益於行為時未滿80歲，未依刑法第18條第3項予以減刑，容有未恰。
㈡被告3人於偵查中及原審審理時雖均否認犯罪，然上訴後於本
院審理時皆已坦認犯行，且俱與告訴人成立調解，並已依調解內容將本案合宜住宅房地辦理所有權移轉登記予中華民國，而由告訴人擔任管理者，有原審法院114年度移調字第82號調解筆錄、114年11月20日列印之新北市○○區○○段000○00地號土地登記第一類謄本、同區段3945建號建物登記第一類謄本在卷可稽（見上訴字卷第203至231頁、第245至247頁），可認本案量刑基礎已有變更，原審量刑未及審酌此情，稍有未恰。
㈢被告3人已依上開調解筆錄內容，將本案合宜住宅房地辦理所
有權移轉登記予中華民國，並由告訴人擔任管理者乙節，業如前述，可認本案犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收，原審未及斟酌此節，所為沒收諭知，亦有未恰。
㈣準此，被告3人請求適用刑法第59條規定酌減其刑，雖屬無據
，然原判決所為量刑、沒收既有前揭㈡、㈢所示未及審酌之處，且量刑亦有上開㈠所示可議之處，即屬無從維持，是被告3人上訴請求從輕量刑，並指摘原判決沒收犯罪所得未當部分，為有理由，應由本院將原判決關於量刑及沒收部分予以撤銷改判。
六、量刑及緩刑宣告：㈠量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人為一己之利，竟無視政府為改善傳統國宅建築品質不佳問題、促進住宅供需均衡以穩定房市、落實居住正義等公益目的而設國家住宅政策之資格、規定與限制，竟為規避避10年閉鎖期約定以取得本案房地所有權，而以分擔出名取得本案合宜住宅房地及製造假債權等分工，並以製作內容不實之本票及行使使公務員登載不實文書等手段，不法詐得本案合宜住宅房地所有權，所為均應予非難。惟念被告3人於偵查中及原審審理時，雖均否認本案三人以上共同詐欺得利犯行，然上訴後於本院審理時，終能面對己非、坦認犯行，且與告訴人達成調解，並依約將本案合宜住宅房地辦理移轉登記予中華民國，有前開原審調解筆錄、114年11月20日列印之新北市○○區○○段000○00地號土地登記第一類謄本、同區段3945建號建物登記第一類謄本存卷可查；兼衡被告3人之犯罪動機、目的、手段、所獲利益、素行、告訴人所受損害，並衡酌告訴人之意見（被告潘秀鈴已至地政事務所將本案合宜住宅房地所有權移轉登記至中華民國，請給予被告3人輕判等語，見上訴字卷第234頁）、被告自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（①被告傅上益部分：高中畢業，離婚且無需扶養之人，無業且經濟狀況勉持；②被告傅振權部分：五專畢業，已婚，需扶養未成年子女2名〈共有3名子女，其中1名已成年〉、小腦萎縮之胞兄及父親傅上益，無業且經濟狀況勉持；③被告潘秀鈴部分：高中畢業，已婚，扶養親屬同被告傅振權，家管、在娘家經的店舖幫忙，經濟狀況勉持，均見上訴字卷第110頁）等一切情狀，分別量處如本判決附表「本院宣告刑」欄所示之刑。
㈡緩刑之宣告：
被告3人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷足憑，其等因一時失慮，致罹刑典，於本院審理時皆坦認犯行，並於本院審理時積極彌補過錯，業與告訴人達成調解，並已依調解內容將本案合宜住宅房地所有權移轉登記至中華民國，業如前述，而告訴人亦具狀表示：請給予被告3人緩刑之機會等語（見上訴字卷第233至234頁），堪認被告3人已有悔意，經此偵、審程序及刑之宣告，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認其等所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均併予宣告緩刑2年，以啟自新。
七、未予宣告沒收之說明：按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，為刑法第38條之1第5項所明定。經查，被告潘秀鈴夥同被告傅上益、傅振權實行本案犯行之犯罪所得係本案合宜住宅房地乙節，業經原審認定明確（見原判決第14頁、上訴字卷第26頁）；又被告3人於本院審理期間，業與告訴人達成調解，並已依調解內容將本案合宜住宅房地所有權移轉登記至中華民國乙情，亦據本院詳敘如前，足認本案犯罪所得已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官林鈺瀅提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第六庭審判長法 官 鄭富城
法 官 林鈺珍法 官 郭峻豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷中 華 民 國 114 年 12 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
【附表】編號 被告 罪名 原審宣告刑 本院宣告刑 1 傅上益 三人以上共同詐欺得利罪 有期徒刑壹年 有期徒刑捌月 2 傅振權 三人以上共同詐欺得利罪 有期徒刑壹年陸月 有期徒刑壹年肆月 3 潘秀鈴 三人以上共同詐欺得利罪 有期徒刑壹年陸月 有期徒刑壹年肆月【原判決附表】（一併檢附以利參酌對照）本案合宜宅房地： 1.門牌號碼：新北市○○區○○○路00號5樓之3 2.坐落土地地號：新北市○○區○○段000○00地號土地（權利範圍：10萬分之133） 3.建物建號：新北市○○區○○段0000○號建物（權利範圍：全部）