臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3778號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 陳榮輝上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣新竹地方法院114年度訴字第7號，中華民國114年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第17647號），提起上訴，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳榮輝在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用、開發，致生水土流失，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：陳榮輝非屬新竹縣○○鄉○○段○000○000○000○000地號土地（下稱本案土地）之所有權人，明知本案土地經行政院核定為山坡地保育區，未經同意不得擅自占用、開發，竟基於違反水土保持法之犯意，未取得管理機關及地主之同意，自民國112年11月7日前某不詳時間，逕行雇用不知情之姓名年籍不詳之人，在本案土地上駕駛怪手開挖整地及修闢邊坡，共計占用2,320平方公尺，惟尚未致生水土流失。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告陳榮輝坦認不諱（參本院卷第45頁），核與證人沈炳坤、莊進財及姚義德所為證述相符（參他卷第68、69、78、79頁），且有新竹縣政府113年3月20日府農保字第1134011259號函暨所附本案土地現勘照片、現場定位結果、空拍圖及113年8月6日府農保字第1134014441號函暨所附土地致生水土流失勘查紀錄、新竹縣寶山鄉公所112年10月20日寶農字第1123700660B號函暨所附山坡地違規使用查報表、衛星變異點山坡地違規查證及現場會勘紀錄、本案土地建物查詢資料、土地使用同意書、農業用地租賃契約書、檢察官履勘現場筆錄、新竹縣竹東地政事務所113年7月5日東地所測字第1132300395號函暨所附土地複丈成果圖、警員職務報告及土地現場照片、本案土地公務用地籍謄本等附卷可佐（參他卷第2至19、38至46、50至54頁），足徵被告上開具任意性之自白核與事實相符，可以採信。從而，本件被告犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、論罪：㈠山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保
育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法，僅於水土保持法未規定時，始可適用其他法律。又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自應予優先適用。查被告所占用、開發之本案土地，分屬國有及他人所有之土地，且屬公告之山坡地，自應優先適用水土保持法之規定論處。
㈡核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之擅
自占用、開發公有及私人山坡地致生水土流失未遂罪。公訴意旨雖僅認被告成立山坡地保育利用條例第34條第1項之非法占用、開發罪，然本件被告所為應優先適用水土保持法之規定，本院業依刑事訴訟法第95條規定踐行告知程序而變更起訴法條（參本院卷第43頁），而無礙於被告防禦權之行使，且社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。被告係指示不知情之人逕行駕駛怪手開挖整地及修闢邊坡，而占用本案土地，為間接正犯。
㈢被告已非法占用、開發屬山坡地之本案土地，並雇工開始進
行開挖整地，惟尚未生水土流失之結果，而屬未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣又其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑，水土保持
法第32條第1項但書定有明文，於被告犯同條第1項前段之罪時，應由法院依客觀事實情狀與證據資料，審酌認定是否有該減刑規定之適用。依卷附新竹縣竹東地政事務所就本案土地於113年6月28日現場勘查之之土地複丈成果圖所示，被告所占用且進行開挖之本案土地面積，合計達2,320平方公尺（參他卷第40頁），面積非小，而被告於占用本案土地後，即進行開挖整地，以致大面積植被遭移除，地表土石裸露，幸尚未生水土流失之結果，復有土地違規現勘照片可稽（參他卷第2至4頁），當難認被告擅自占用屬山坡地之本案土地並進行開挖整地之情節輕微，亦無何殊值憫恕之處，自無上開減刑規定適用餘地。
四、撤銷原判決之理由：㈠本件被告所為，應優先適用水土保持法，而成立該法第32條
第4項、第1項前段之罪，原判決未告知被告應成立上開罪名，僅論以山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，自有違誤。
㈡又依卷附土地複丈成果圖所示，被告所占用且進行開挖之本
案土地面積應為2,320平方公尺，原判決卻認定被告占用及開發之本案土地面積為2萬320.34平方公尺，其認定事實顯未依卷存事證。
㈢另被告供稱係雇用不知情之人駕駛怪手占用本案土地進行開
發（參他卷第33、34頁），原判決未論以間接正犯，亦屬不當。
㈣從而，檢察官以原判決認事用法不當為由，提起上訴，為有
理由，原判決既有上開違誤，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
五、量刑：爰審酌被告未得本案土地所有權人之同意，不顧土地所有權人之權益及自然生態環境之保育，擅自占用本案土地，並逕行開挖整地而移除植被，欲用以種植蔬果，占用面積高達2,320平方公尺，所為實屬不該，足見其法治觀念之薄弱，幸尚未生水土流失之結果，且現其上之植被已有相當程度之復原，被告固就其所為予以坦認，但仍未能與本案土地所有權人達成和解，以賠償其等損失，應認其犯後態度普通，兼衡被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毀損、公共危險等前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可徵，素行難稱良好，復衡酌被告自陳高職畢業之智識程度，現從事服務生工作，與母親、姊姊同住，未婚，無子女之家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、不另為無罪諭知部分：起訴意旨認被告占用本案土地進行開發之面積，合計為1萬4,021平方公尺，然被告實際所占用開發之面積僅為2,320平方公尺，業如前述，就起訴意旨認定被告占用本案土地超過2,320平方公尺之部分，本應為被告無罪之諭知，惟因若成立犯罪，與經本院論罪之擅自占用、開發公有及私人山坡地致生水土流失未遂犯行有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
七、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第300條、第299條第1項前段，作成本判決。
八、本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官李芳瑜提起上訴，檢察官詹常輝於本院實行公訴。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 黃紹紘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 114 年 8 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。