臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3796號上 訴 人即 被 告 賴祉融指定辯護人 周芳儀律師(義務辯護)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第138號、第362號，中華民國114年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第10000、10001、14604號；追加起訴案號：同署113年度偵緝字第528號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、賴祉融、賴柏翔（所涉販賣第三級毒品犯行，業經原審以113年度訴字第138號、第362號判處罪刑確定）均知悉4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（起訴書及追加起訴書均贅載「甲基-N,N-二甲基卡西酮」，應予刪除）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由許浩晟以LINE與賴柏翔聯繫，雙方達成以如附表「金額」欄所示價格，販賣如附表「數量」欄所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，及含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之錠劑予許浩晟之合意，再由賴柏翔將許浩晟所訂購之毒品咖啡包及錠劑之數量告知賴祉融，由賴祉融駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於如附表「時間」欄所示時間，至臺北市○○區○居街00號路旁，將如附表「數量」欄所示之毒品咖啡包及錠劑交予許浩晟，並向許浩晟收取如附表「金額」欄所示之現金而完成交易。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。經查：㈠檢察官、上訴人即被告賴祉融（下稱被告）及其辯護人於本
院審理中，除被告及其辯護人對於證人許浩晟於警詢時之證述爭執證據能力外，對於其餘被告以外之人於審判外之陳述，均不爭執其證據能力（見本院卷第166至176頁、第412至421頁），且迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，亦有證據能力。
㈡至於被告及其辯護人爭執證人許浩晟於警詢時之證述，認無
證據能力云云，惟證人許浩晟於111年10月13日至112年2月18日間，接受臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）和平東路派出所之司法警察詢問後，嗣於113年5月30日死亡，致無法於本案審理中到庭作證等情，有證人許浩晟之個人戶籍資料在卷可稽（見原審訴362號卷第149頁），足見證人許浩晟已有刑事訴訟法第159 條之3第1款規定之「死亡」情事。而證人許浩晟係公訴人所指被告賴祉融涉犯本案販賣第三級毒品犯行之購毒者，其於司法警察調查中所為之陳述，係為證明被告賴祉融涉有上開犯罪事實存否所必要，復無證據顯示其於警詢中所為證述，係司法警察以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所取得，再參以證人許浩晟於偵訊時，經檢察官告以證人具結義務及偽證處罰，並命朗讀結文後具結等情，有檢察官訊問筆錄、證人結文附卷可佐（見他字卷第295至301頁），且證稱其有確認過警詢筆錄之內容均正確無誤等語（見他字卷第298頁）。又證人許浩晟於偵查時所證其向被告賴柏翔、賴祉融購買毒品咖啡包及錠劑之時間、地點、毒品交易數量、經過情形等節，核與其於警詢中所為證述相符（見他字卷第48至50、298至300頁），復有證人許浩晟與同案被告賴柏翔間之LINE對話內容截圖在卷足憑（見他字偵卷第131頁），堪認其於警詢中所為陳述之真實性甚高，即具有可信之特別情況，依前揭規定，應認證人許浩晟於警詢中所為之陳述，具有證據能力。
二、本判決所援引之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均具有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：訊據被告固坦承有於如事實欄一所載時、地，將咖啡包交付予許浩晟之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，被告及其辯護人答辯稱：因賴柏翔積欠被告工資新臺幣（下同）3千餘元未付，故被告將購自COSTCO之咖啡包交予許浩晟，並向許浩晟收取購毒現金，藉此方式從中牟利而抵償上開欠款，此可由證人鐘文鴻及鄭人豪所證賴柏翔積欠被告工資及被告曾去COSTCO購買咖啡包之證詞可證，足見被告並未出售毒品咖啡包給許浩晟。此外，該次毒品交易，被告並未交付錠劑類型之毒品予許浩晟云云。經查：
㈠許浩晟於111年9月25日某時許，以LINE與同案被告賴柏翔聯
繫，雙方達成毒品交易之合意後，由同案被告賴柏翔將許浩晟所訂購之毒品數量告知被告，再由被告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於111年9月25日晚上6時43分，至臺北市○○區○居街00號路旁，與許浩晟進行交易，並向許浩晟收取現金等情，業據證人即同案被告賴柏翔於警詢及原審審理時之證述（見偵10000號卷第12頁、第13頁、第19頁； 原審訴138號卷一第458至459頁、第461頁）、證人許浩晟於警詢及偵訊時之證述在卷（見他字卷第49至50頁、第298頁、第299頁），並有證人許浩晟與同案被告賴柏翔間之LINE對話內容截圖（見他字卷第131頁）、同案被告賴柏翔與被告間之通訊軟體對話內容截圖（見他字卷第315至318頁）、路口監視器錄影畫面翻拍照片（見他字卷第175至177頁）、被告賴柏翔與被告賴祉融所使用之行動電話上網歷程（見偵14604號卷第373至375頁、第377頁）、證人許浩晟另案涉犯販賣毒品案件於111年10月13日為警查獲之搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表（見他字卷第203至207頁、第211至215頁）、刑事警察局鑑定書（見他字卷第219至220頁）、航空醫務中心鑑定書（見他字卷第218頁）在卷可稽，且為被告所不爭執（見本院卷第166頁），是此部分之事實，首堪認定。
㈡證人許浩晟於警詢及偵訊時均證稱：我於111年9月25日向賴
柏翔購買毒品咖啡包5包及搖頭丸（按：即本案所稱之錠劑，下同）3顆，係由賴祉融駕駛AWZ-0655號自小客車前來交易；我向賴柏翔購買之搖頭丸價格均是1顆500元，且當面交付現金等語（見他字卷第50、299頁），而證人許浩晟上開所證曾於111年9月25日向購買賴柏翔購買毒品咖啡包及搖頭丸，並由被告駕車前來交易乙節，核與證人即同案被告賴柏翔於警詢及原審審理時證稱：許浩晟於111年9月25日向伊購買毒品咖啡包5包及搖頭丸（按：即本案所稱之錠劑，下同）3顆；許浩晟於LINE對話內容中傳送之「（丸子圖案）」是指「搖頭丸」，「（飲料圖案）」是代表「毒品咖啡包」，「300的」是指「1包300元的毒品咖啡包」；伊傳送訊息「到」予許浩晟係表示「毒品已經送到許浩晟住所外，通知許浩晟下樓拿毒品」之意；「搞定摟」係指毒品交易已完成等語（見偵10000號卷第12頁；原審訴138號卷一第461頁）。參以證人許浩晟於111年9月25日傳送LINE訊息予證人賴柏翔稱：「（丸子圖案）再3個（飲料圖案）5杯」、「可嗎」、「300的」；嗣證人賴柏翔回傳LINE訊息「到」予證人許浩晟，證人許浩晟則回覆：「搞定摟」等語，有證人許浩晟與賴柏翔間之LINE對話內容截圖在卷可參（見偵14604號卷第131頁）。準此，上開通訊軟體「LINE」對話內容與證人許浩晟、賴柏翔前開所證證人賴柏翔係透過被告與證人許浩晟進行交易毒品之過程相吻，自可作為證人許浩晟、賴柏翔前揭證詞之補強證據。益徵證人許浩晟、賴柏翔上開所證，應非子虛，而堪採信。
㈢是依證人浩晟、賴柏翔前開證詞及對照證人許浩晟與賴柏翔
間之LINE對話內容截圖可知，111年9月25日該次毒品交易，證人許浩晟係以毒品咖啡包1包300元、毒品錠劑1顆500元，總價3,000元之價格，向證人賴柏翔購買毒品咖啡包5包及毒品錠劑3顆（計算式：300元×5＋500元×3＝3,000元），並由被告依證人賴柏翔指示，駕車至上開地點，與證人許浩晟面交毒品咖啡包5包及毒品錠劑3顆，同時向證人許浩晟收受3,000元現金而完成交易等情，應堪認定。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告、同案被告賴柏翔與購買毒品之證人許浩晟並非至親，且毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，被告及同案被告賴柏翔何需甘冒重典為上開行為。據此，應認被告與同案被告賴柏翔就其等共同販賣第三級毒品之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，應屬無疑。
㈤被告及其辯護人固以前詞置辯，惟查：
⒈證人許浩晟於111年9月25日係以毒品咖啡包1包300元、錠劑1
顆500元，總價3,000元之價格，向證人賴柏翔購買毒品咖啡包5包及錠劑3顆，並由被告依證人賴柏翔指示，駕車至上開地點，與證人許浩晟面交毒品咖啡包5包及毒品錠劑3顆，同時向證人許浩晟收受3,000元現金而完成交易等情，事證業如前述，則被告及其辯護人辯稱被告於111年9月25日該次毒品交易，並未交付錠劑予證人許浩晟云云，並非可採。⒉被告及其辯護人雖辯稱因賴柏翔積欠被告工資3千餘元未付，
被告於111年9月25日係交付非含有毒品成分之COSTCO咖啡包予許浩晟，並向許浩晟收取購毒現金，藉此方式從中牟利而抵償上開欠款云云。然：
⑴證人許浩晟於111年9月25日與被告、證人賴柏翔為本案毒品
交易之前一日即同年9月24日，曾向證人賴柏翔購買毒品咖啡包10包及毒品錠劑等情，業經原審認定在卷，且證人許浩晟亦於同年9月4日有販賣毒品咖啡包予他人之犯行等情，此有原審判決及原審法院112年度訴字第82號判決查詢資料在卷足參（見原審訴362號卷第191至201頁；本院卷第18頁、第32頁），可見證人許浩晟對於毒品咖啡包應有相當之認識，並非毫無毒品交易經驗之人。參以現今製造毒品咖啡包者，雖係將毒品混合摻在咖啡粉或其他飲品粉末中，再裝填入類似咖啡包之外包裝而對外販售或供人施用，惟該毒品咖啡包之外包裝圖樣，核與一般市面上所販售、不含毒品成分之咖啡包，在外觀上實有明顯不同，一般稍具毒品咖啡包交易經驗之人，當可輕易辨認。再佐以證人賴柏翔於原審審理時證稱：我有施用毒品之習慣，曾向賴祉融拿過含毒品成分之咖啡包；我於111年9月25日接獲許浩晟以LINE聯繫欲購買毒品咖啡包後，即告知並指示賴祉融將毒品咖啡包送交許浩晟，事後未曾接獲許浩晟反應係收到一般市售咖啡包，而非毒品咖啡包等語（見原審訴362號卷第168至169、171、175頁），由此可見，證人許浩晟既非無毒品咖啡包交易經驗之人，且其前於111年8月7日，因將市售咖啡包謊稱為毒品咖啡包販售他人，為警查獲犯詐欺取財未遂罪等情，有原審法院112年度訴字第82號判決查詢資料在卷可佐（見原審訴362號卷第191至192頁），倘若被告確係將COSTCO咖啡包佯稱為毒品咖啡包而交付予證人許浩晟，衡情許浩晟於收受後，當會發現外包裝有異，或於自己施用或販售他人施用後，因察覺該咖啡包內不含毒品成分，進而拒絕接受或要求退還價款，抑或要求證人賴柏翔應補送毒品咖啡包，豈有可能默默忍受被告對其施用詐術，而甘願以3,000元之對價，買受實際價值僅有數十元，且不含毒品成分之COSTCO咖啡包，卻不曾向證人賴柏翔提出爭執之理？甚至於本案毒品交易後，證人許浩晟又分別111年9月26日、同年9月27日、同年9月29日、同年9月30日、同年10月8日、同年10月12日先後向證人賴柏翔購買毒品咖啡包及錠劑，此有原審判決可稽（見本院卷第18至19頁、第32至33頁），由此益徵被告於上開時、地，確係交付毒品咖啡包予證人許浩晟，而非交付COSTCO咖啡包。
⑵至於證人許浩晟於111年8月7日有以市售咖啡包謊稱為毒品咖
啡包而販賣他人之詐欺取財未遂犯行，雖有前開判決在卷足憑，惟該行為係發生於本案毒品交易「之前」，且證人許浩晟於111年9月4日、同年月28、30日，均有販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予他人之犯行，此有上開判決查詢資料在卷足按（見原審訴362號卷第192至193頁）。是本案尚難以證人許浩晟曾有前揭詐欺取財未遂犯行，即遽認被告賴祉融於111年9月25日交付予許浩晟之物係COSTCO咖啡包。⑶又證人鐘文鴻於原審審理時證稱：我與賴祉融一起做過賴柏
翔交派之冷氣工作，工資大多是工作當天領現金，有時因賴柏翔現金不足，才會事後匯款支付，但只拖延幾天或一、二週後即付款，沒有積欠工資未付之情形等語（見原審訴362卷第178至181頁）；參以證人賴柏翔於原審審理時證稱：伊請賴祉融幫忙做冷氣工作，雖曾拖欠薪資，但事後均有給付等語（見本院訴362卷第172至173頁）。堪認證人賴柏翔雖偶有遲延給付工資，但至多拖延一、二週許，就會將薪資支付予被告，並無長期積欠工資未付之情況，則被告是否僅因一時未能收到3千餘元之工資，即萌生以COSTCO販售之咖啡包佯稱為毒品咖啡包，而向許浩晟詐取本案毒品交易價款之犯罪動機，實非無疑。是證人鐘文鴻上開證詞不足為有利被告認定之依憑。
⑷至於證人鄭人豪附和被告前開辯詞，而於本院審理時證述其
有跟被告一同前往COSTCO購買咖啡包以及賴柏翔曾有拖欠被告工資云云（見本院卷第289至292頁）。惟查，證人賴柏翔雖偶有遲延給付工資，但至多拖延一、二週許，就會將薪資支付予被告，並無長期積欠工資未付之情況，業如前述，則證人鄭人豪上開證詞，是否屬實，已值存疑。此外，證人鄭人豪於本院審理時亦證稱；我不知道賴柏翔或被告有在賣毒品，也不知道被告有依賴柏翔指示要與許浩晟進行毒品交易，更不認識許浩晟，也不清楚被告要如何用COSTCO購買咖啡包換回賴柏翔積欠其的薪水，我也沒過問，後來也就不了了之等語（見本院卷第293至294頁），由此可知，證人鄭人豪並未見聞被告依證人賴柏翔指示前去毒品交易時，有攜帶COSTCO購買之咖啡包交付給毒品買家，亦未聽聞被告預計在進行毒品交易時偷天換日，欲以COSTCO購買之咖啡包充作毒品出售給賣家等情。是證人鄭人豪於本院審理時之證述尚難作為有利被告之認定。
⑸證人賴柏翔於本院審理時曾證稱：111年9月25日被告與許浩
晟碰面後，許浩晟有跟我聯繫，跟我說毒品咖啡包很爛，是假的云云（見本院卷第403頁）。然查，被告於上開時、地，確係交付毒品咖啡包予證人許浩晟，而非交付COSTCO咖啡包，已如前述。此外，觀諸證人賴柏翔於警詢、偵訊及原審審理之歷次供述，均未提及證人許浩晟曾向其反應111年9月25日該次毒品交易之毒品咖啡包是假的，反在被告提起上訴聲請傳喚其到庭作證後，始在本院上訴審理時證稱此情，實啟人疑竇，且觀諸證人許浩晟與賴柏翔間之LINE對話內容截圖所示，亦未見證人許浩晟在111年9月25日該次毒品交易後，曾向證人賴柏翔反應毒品咖啡包之品質有異（見他字卷第131至132頁），在無其他客觀證據佐證下，實難認證人賴柏翔前開證述足以作為有利被告認定之依據。⑹綜上，被告及其辯護人辯稱被告交付給許浩晟之咖啡包實係COSTCO咖啡包云云，均不足採。
⒊證人賴柏翔固於原審審理時曾證稱被告那邊是沒有搖頭丸云
云（見原審訴136號卷一第461頁）。然查，倘證人賴柏翔上開所證為真，被告事實上無法依證人賴柏翔指示，完成證人賴柏翔與許浩晟間約定買賣毒品咖啡包5包及毒品錠劑3顆之毒品交易，證人賴柏翔有何理由指派身上沒有毒品錠劑之被告孤身前去進行毒品交易，是證人賴柏翔上開證詞，是否信實，已啟人疑竇。此外，觀諸證人賴柏翔與證人許浩晟於案發當日之LINE對話內容截圖所示，證人許浩晟於111年9月25日曾傳送「（丸子圖案）再3個（飲料圖案）5杯」、「可嗎」、「300的」予證人賴柏翔，嗣證人賴柏翔回傳訊息「到」予證人許浩晟，證人許浩晟則回覆「搞定摟」，除可認定證人許浩晟曾於111年9月25日向證人賴柏翔洽購毒品咖啡包5包及毒品錠劑3顆後，證人賴柏翔有向證人許浩晟表示毒品到了，而證人許浩晟則回應毒品交易完成外，未見證人賴柏翔在與證人許浩晟交談過程中，曾向證人許浩晟表示其無法出售毒品錠劑，抑或證人許浩晟曾向證人賴柏翔反應前來進行毒品交易之送貨人員並未依約交付毒品錠劑或其向證人賴柏翔表示要變更其欲購買之毒品種類或數量等情（見偵14604號卷第131頁），在此情況下，自難以排除證人賴柏翔係為迴護被告始為上揭證述，則證人賴柏翔之前開證述，不足為被告有利之認定。
㈥本案檢察官起訴書及追加起訴書雖記載證人許浩晟因另案涉
犯販賣毒品案件，於111年10月13日為警查扣毒品咖啡包17包，經鑑驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，且本案係因許浩晟供出其毒品來源為被告及同案被告賴柏翔、黃譯緯，進而循線查獲被告及同案被告賴柏翔、黃譯緯犯有如原審判決事實欄所載犯行等語（見原審訴138號卷一第7至9頁；原審訴362號卷第7至8頁），惟依上開起訴書及追加起訴書「犯罪事實」欄所載內容，檢察官並未指訴本案被告與同案被告賴柏翔所共同販賣之毒品咖啡包係混合2種以上之第三級毒品，且於「所犯法條」欄亦未援引毒品危害防制條例第9條第3項規定。又證人許浩晟另案扣得之上開毒品咖啡包17包，其中：⑴外包裝有「OFF-WHITE」字樣之毒品咖啡包10包，經檢出僅含有一種第三級毒品即4-甲基甲基卡西酮成分；⑵外包裝為「蝙蝠俠」圖案之毒品咖啡6包，經檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分；⑶白色外包裝之毒品咖啡包1包，經檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分等情，有刑事警察局鑑定書在卷足參（見他字卷第219至220頁）。本案公訴人既未指明被告與同案被告賴柏翔所共同販賣者，究係哪種外包裝之毒品咖啡包，基於「罪證有疑，利歸被告」原則，應認本案被告與同案被告賴柏翔係販賣僅含有一種第三級毒品即4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科
。
二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪。本案被告於賣出前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於賣出前持有第三級毒品之行為，因無證據證明其等持有之第三級毒品已達純質淨重5公克以上，而持有純質淨重未達5公克之第三級毒品並無刑罰之規定，自不生販賣吸收持有不另論罪之問題，併予敘明。
㈡被告與同案被告賴柏翔間就本案販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、刑之減輕事由之審酌：㈠有關毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵訊時雖曾一度坦承有販賣毒品咖啡包，但否認有販賣搖頭丸等語（見偵緝卷第44頁），另其於警詢、原審及本院均否認全部犯行，顯見被告於偵查及歷次審判就其涉犯本件販賣第三級毒品犯行並未自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
㈡有關刑法第59條之適用：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。被告與其餘共犯就本件販賣第三級毒品之對象雖僅有證人許浩晟1人，但其等為圖營利而販賣之，助長國人施用毒品風氣，對我國毒品查緝防制亦造成相當影響，另考量被告犯後否認本案犯行，未見悔悟之心，犯罪情節又無何特殊原因或情狀存在，衡其前開犯行動機、手段、目的等節，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。
四、駁回上訴之理由：㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。
㈡原審審理後，認定被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之
販賣第三級毒品罪，犯行事證明確，依所認定之犯罪事實及罪名，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品足以殘害人之身體健康，卻為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利之意圖而為本案各次販賣第三級毒品之犯行，助長毒品流通，其輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，敗壞社會風氣，所為實有不該，應予責難，復考量被告於偵查時原坦認犯罪，嗣於原審準備程序及審理中改口否認之犯後態度，並斟酌本案各次販賣毒品之數量，且被告非販毒集團之主導者或大盤毒梟，兼衡其素行、犯罪手段、情節，暨其自述學歷為大學肄業，案發時從事送貨、理貨工作，月收入6萬元，無他人需扶養之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年6月，再就沒收部分說明及諭知：被告與同案被告賴柏翔就本案共同販賣第三級毒品予證人許浩晟，證人許浩晟有交付購毒價金3,000元予被告等情，且本案無證據可認被告於收到上開價款後，有朋分予同案被告賴柏翔之情事，是上開3,000元係由被告一人取得，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，就被告未扣案之犯罪所得3,000元，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法，俱無違誤，其量刑亦已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，自屬妥適，另沒收犯罪所得之說明及諭知，於法有據，應予維持。
㈢被告上訴意旨否認本件犯行，並執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁及說明如前。
㈣被告之辯護人另請求依刑法第59條規定酌減其刑，並非可採，復據說明如上。
㈤據上，被告上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林婉儀提起公訴及追加起訴，檢察官吳青煦、黃和村、羅松芳到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 葉作航法 官 張明道以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴廷奇中 華 民 國 115 年 1 月 8 日附表：
編號 時間 數量 金額 1 111年9月25日晚上6時43分 毒品咖啡包5包、錠劑3顆 （追加起訴書附表漏載「錠劑3顆」，業經公訴人更正，見原審訴362號卷第209頁） 3,000元 （起訴書誤載為4,000元；追加起訴書誤載為1,500元，均業經公訴人更正為3,000元，見原審訴362號卷第209頁）