臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3855號上 訴 人即 被 告 林詠震上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度原訴字第16號，中華民國114年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度少連偵字第19號、112年度偵字第31087至31091號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被告林詠震不服提起上訴，檢察官則未提起上訴，嗣被告於本院審判中陳明僅就原判決刑之部分上訴，並撤回對於犯罪事實、論罪及沒收等部分之上訴，有本院準備程序筆錄及刑事撤回上訴狀在卷可憑（見本院卷第185、201頁），是本院審理範圍僅限於原判決關於被告之「刑」部分，不及於原審判決所認定之犯罪事實、論罪及沒收等其他部分，故關於量刑基礎之犯罪事實及論罪部分，均引用原審判決書所記載關於被告部分之事實、證據及理由（如附件，惟原判決第2頁第1行贅載「翁貫倫」、第3頁第4行贅載「㈤翁貫倫：在場走動助勢」，應予刪除）。
二、刑之加重部分：按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查被告於民國112年5月27日本案行為時為年滿18歲之成年人，有其戶籍資料在卷可稽（見113原訴16卷㈠第75頁），而少年甲○○、少年乙○○、少年丙○○、少年丁○○於案發時均為12歲以上未滿18歲之少年，亦有其等警詢筆錄上所載之年籍資料附卷可參（見112他5797號卷㈡第91、113少連偵19卷㈡第65、101頁、112他5797號卷㈠第367頁）。又被告於原審審理時陳稱：我認識綽號「小黑」的少年丁○○，我知道他未成年等語（見113原訴16卷㈡第209頁），被告與上開少年共同實施本案在公眾得出入之場所聚集三人以上下手施強暴罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠經本院審理結果，認原審以行為人之責任為基礎，審酌被告
僅因告訴人彭以聖攔阻未滿18歲之人在撞球場消費，即與同案被告汪子淮、黃則睿等多數人動手毆打告訴人、砸店、驅趕客人，嚴重危害社會公共秩序，考量被告之犯罪動機、目的、手段、情節及所生危害程度，暨其犯後坦承犯行之態度及自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑9月。經核所為量刑，尚屬妥適，應予維持（刑法第150條第1項之妨害秩序罪，所稱「公共場所」係指供不特定數人共同使用或集合之場所，例如：道路、公園、車站等處；而所稱「公眾得出入之場所」，則指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所，例如：
百貨公司、餐廳及本案之撞球場。原審雖誤認被告所為係犯成年人與少年共同犯在「公共場所」聚集三人以上下手實施強暴罪，惟與「公眾得出入之場所」僅係行為之場地不同，二者刑責並無不同，本案被告既僅就量刑上訴，對其量刑之判斷不生影響，併此敘明）。
㈡被告上訴意旨略以：其承認犯罪，願意以分期給付方式賠償
告訴人新臺幣3萬元，請從輕量刑，並量處得易科罰金或易服社會勞動之刑云云（見本院卷第81至85、184頁）。惟告訴人稱：其因本案砸店事件已無法繼續經營，被告所提賠償金額過低等語，且被告於本案辯論終結前並未與告訴人成立民事上和解或為任何賠償，此有本院公務電話查詢紀錄表及審判程序筆錄在卷可稽（見本院卷第217、277頁），又關於量刑係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍，客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任憑己意指摘為違法。原判決於其理由欄已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，所量處之刑，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與罪刑相當原則有悖或量刑有何過重之處。至被告犯後坦承犯罪部分，原審於量刑時已予以審酌，所量處之刑，難認有誤。從而，被告上訴指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃冠中提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 陳俞伶法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱紹銓中 華 民 國 114 年 11 月 28 日附錄：本案科刑法條全文中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定附件：臺灣臺北地方法院刑事判決113年度原訴字第16號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 汪子淮
黃則睿林詠震
趙永鑫上列被告等因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第31087、31088、31089、31090、31091號、113年度少連偵字第19號），本院判決如下：
主 文汪子淮成年人與少年共同犯在公共場所聚集三人以上下手施強暴罪，處有期徒刑捌月。
黃則睿成年人與少年共同犯在公共場所聚集三人以上下手施強暴罪，處有期徒刑玖月。
林詠震成年人與少年共同犯在公共場所聚集三人以上下手施強暴罪，處有期徒刑玖月。扣案如附表編號3所示之物沒收。
趙永鑫無罪。
事 實
一、汪子淮、黃則睿、周宇豪、林詠震、翁貫倫、鍾成漢、張均益、王廷碩、陳少弘與林易成及少年甲○○（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、乙○○（00年00月生，真實姓名年籍詳卷）、丙○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、丁○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、戊○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）等人，均明知在公共場所處群聚三人以上發生衝突，顯會造成公眾或他人恐懼不安，竟仍不違本意，共同基於在公共場所聚集三人以上下手施強暴、助勢，及傷害、毀棄損壞之犯意聯絡，於112年5月27日晚間10時50分前某時，在臺北市○○區○○路0段000號之好菜場生猛海鮮餐廳用餐後，再於112年5月27日晚間10時50分許，由①汪子淮駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（登記在張哲愷名下）搭載黃則睿；②周宇豪騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（登記在周宇豪繼母呂佳媛名下）搭載林詠震；③陳少弘駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車（登記在路路安國際租賃公司名下）搭載翁貫倫；④鍾成漢騎乘車牌號碼000-000號（新車牌號碼為000-0000號，登記在鍾成漢母親蔡麗娟名下）普通重型機車；⑤王廷碩騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車（登記在王廷碩名下）；⑥林易成駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（登記在林易成配偶章卉綾名下）；張均益及少年甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人，則駕駛、騎乘車牌號碼000-0000號自用小客車（登記在黃則睿叔叔黃春財名下）、000-0000號電動機車（登記在少年甲○○父親名下），或分乘上開至少9輛汽機車前往址設臺北市○○區○○路0段00號地下0樓之TOUCH撞球場（下稱TOUCH撞球場），然實際負責人彭以聖因無法確認上開人等是否均已年滿18歲為由而拒絕開檯，其等隨即藉故與彭以聖發生爭執，並分別為下列行為：
㈠汪子淮：指著彭以聖咆嘯。
㈡黃則睿：驅趕店內客人、丟擲撞球、持不明物品朝櫃檯丟擲。
㈢周宇豪：包圍、毆打彭以聖。
㈣林詠震：包圍、毆打彭以聖、打彭以聖巴掌，並將櫃檯上之撞球推落地面。
㈤翁貫倫：在現場走動助勢。
㈥鍾成漢：包圍、毆打、腳踹彭以聖，並驅趕店內客人。
㈦張均益：與其他共犯驅趕店內客人、丟擲撞球棍時在旁走動助勢。
㈧王廷碩：與其他共犯包圍彭以聖、驅趕店內客人時在旁走動助勢。
㈨陳少弘：包圍、毆打彭以聖。
㈩林易成：持撞球桿敲打撞球檯、驅趕店內客人，並持撞球桿朝彭以聖丟擲。
少年甲○○：與其他共犯包圍、毆打彭以聖時在旁走動助
勢。少年乙○○：包圍、毆打彭以聖，並推倒櫃檯上之飲料。少年丙○○：與其他共犯包圍、毆打彭以聖時在旁走動助
勢。少年丁○○：包圍、毆打彭以聖。少年戊○○：在門口助勢。
嗣其等得逞後隨即分別搭乘上開車輛往富德公墓一帶逃離，但已致彭以聖受有右側橈股骨折等傷害，且TOUCH撞球場撞球桿1根、架桿器1根，及撞球1組均破損（合計價值新臺幣（下同）1萬2,900元）而貶損原有之效用，足以生損害於彭以聖，而以此方式下手實施強暴脅迫、在場助勢。（少年甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○所涉妨害秩序等罪嫌部分，另由警察機關移送臺灣臺北地方法院少年法庭處理；至周宇豪、鍾成漢、張均益、王廷碩所涉妨害秩序等部分，另經本院判決有罪在案，翁貫倫由本院另行審理中，陳少弘則因已歿而公訴不受理）。
二、案經彭以聖訴由臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件當事人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠關於被告林詠震部分
上揭犯罪事實，業據被告林詠震於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院113年度原訴字第16號卷㈠，下稱原訴卷㈠，第299至302頁；本院原訴卷㈡第204頁），核與證人少年甲○○、少年乙○○、少年丙○○、少年丁○○、蔡秉軒、蔡采樺、A1、黃春財以及告訴人彭以聖之證述相符（見臺北地檢署112年度他字第5797號卷㈠，下稱第5797號偵查卷㈠，第17至19頁、第21至26頁、第33至38頁、第343至344頁、第359至361頁、第367至401頁、第409至411頁、第483至485頁；第5797號偵查卷㈡第61至83頁、第91至114頁、第117至120頁；臺北地檢署113年度少連偵字第19號卷㈡，下稱第19號偵查卷㈡，第65至89頁、第101至124頁、第225至227頁、第245至265頁），並有證人蔡秉軒手機內「木柵仁」群組對話紀錄截圖、告訴人彭以聖之臺北市立萬芳醫院－委託財團法人臺北醫學大學辦理診斷證明書及傷勢照片、毀損TOUCH 撞球館物品清冊、毀損照片、路口監視器畫面截圖、車牌號碼000-0000號自用小客車之車籍資料、車牌號碼000-0000號租賃小客車之車籍資料、車牌號碼000-000 號普通重型機車之車籍資料、車牌號碼000-000 號（新車牌號碼為000-0000號）普通重型機車之車籍資料、車牌號碼000-0000號普通重型機車之車籍資料、車牌號碼000-0000號租賃小客車之車籍資料、車牌號碼0000-00號自用小客車之車籍資料、車牌號碼000-0000號自用小客車之車籍資料、車牌號碼000-0000號電動機車之車籍資料、本院勘驗監視器錄影畫面之結果與截圖等件在卷可參（見第5797號偵查卷㈠第35至36頁、第227至229頁；第19號偵查卷㈠第37至40頁；第19號偵查卷㈢第137頁至212頁；見本院原訴卷㈠第319至372頁），足認被告林詠震上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。
㈡關於被告汪子淮、黃則睿部分
訊據被告汪子淮、黃則睿固坦承有於112年5月27日至Touch撞球場之事實，惟矢口否認有何在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、傷害罪及毀損罪等罪行，被告汪子淮辯稱：
我沒有動手，也沒有指揮他們，我只是坐在那邊，叫他們不要亂砸而已；被告黃則睿辯稱：我只有砸一顆球而已，那是因為我要叫打架的人離開，另外我驅趕店內的客人，是因為怕他們受傷等語。經查：⒈112年5月27日晚間10時50分許，由被告汪子淮駕駛車牌號
碼000-0000號自用小客車（登記在張哲愷名下）搭載被告黃則睿前往TOUCH撞球場，告訴人彭以聖因無法確認欲進入撞球場之人是否均已年滿18歲為由而拒絕開檯，其等隨即與告訴人發生爭執，同案被告林詠震、周宇豪、陳少弘、少年乙○○、少年丁○○共同包圍、毆打告訴人，被告黃則睿驅趕店內客人、丟擲撞球、持不明物品朝櫃檯丟擲，嗣其等分別搭乘上開車輛離開或往富德公墓一帶逃離，告訴人因此受有右側橈股骨折等傷害，且TOUCH 撞球場撞球桿1根、架桿器1根，及撞球1組均破損（合計價值1 萬2,900
元）而貶損原有之效用等情，為被告汪子淮、黃則睿所不爭（見本院原訴卷㈠第314至316頁），並有如前開甲、
貳、一、㈠項所示之卷證資料在卷足參，前開事實，首堪認定。
⒉按刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公
然聚眾」部分，於109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上」。其修正理由（同第149條修正說明）載敘：實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合。此等見解範圍均過於限縮，也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為（人）不論其在何處、以何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE、微信、網路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之等旨。查該修正條文除場所屬性不再侷限於實質上一般大眾可共見共聞之地點外，並將在現場實施騷亂之人數，明定為三人以上為已足。而本罪既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上自須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。若初係為另犯他罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前鳩集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在。又該條之修法理由固說明：倘三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能之旨，最高法院110年度台上字第6191號判決意旨可資參照。
又刑法共同正犯之成立，只要各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡，客觀上復有行為之分擔，即足當之。亦即，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要(最高法院111年度台上字第94號判決意旨參照)。
⒊卷附案發時現場監視器錄影檔案經本院當庭勘驗，製有勘
驗筆錄、監視器畫面光碟翻拍照片，勘驗結果略以：⑴（檔案名稱：4_08_R_000000000000），勘驗筆錄、監視
器畫面光碟翻拍照片（見本院原訴卷㈠第319至338頁）
（畫面時間23：16：02）：被告黃則睿走向畫面上方衝突處。
（中略）（畫面時間23：16：48）：被告汪子淮抬起右手揮動兩次。
（中略）（畫面時間23：17：11）：被告汪子淮與黃則睿勾肩搭
背的一起離開，被告汪子淮看向櫃台方向並抬起右手，之後被告黃則睿拿起櫃台的物品丟向櫃台裡面。
（畫面時間23：17：15）：被告汪子淮走到門口又回頭朝櫃台比了手勢。
⑵（檔案名稱：1_01_R_000000000000），勘驗筆錄、監視
器畫面光碟翻拍照片（見本院原訴卷㈠第338至352頁）
（畫面時間23：08：35）：告訴人（畫面紅圈處，穿白色上衣）站在櫃台裡。
（畫面時間23：08：42）：被告汪子淮等人進入撞球場。
（畫面時間23：08：44）：告訴人叫住被告及少年等
人，被告汪子淮轉頭看向告訴人方向。
（中略）（畫面時間23：16：24）：被告黃則睿將其他客人桌上
的撞球撥飛（畫面中箭頭處），並驅趕客人。被告汪子淮在畫面左側，抬起右手指向其前方。
（畫面時間23：16：29）：被告黃則睿將撞球丟向畫面左上方。
（畫面時間23：16：34）：被告林易成手持撞球桿砸向其他客人的球桌。
（畫面時間23：16：44）：被告汪子淮手指向其前方數次。
（畫面時間23：16：46）：被告林易成手持撞球桿揮向櫃台方向。
（後略）⑶（檔案名稱：3_05_R_000000000000），勘驗筆錄、監視
器畫面光碟翻拍照片（見本院原訴卷㈠第358至372頁）（畫面時間23：16：02）：被告黃則睿從畫面左側走向畫面上方衝突發生處。
（畫面時間23：16：09）：被告黃則睿走向其他被告、少年，後轉身抬起右手。
（中略）（畫面時間23：16：46）：被告汪子淮抬手指向其前
方，被告林易成手持撞球桿揮向櫃台方向。⒋由上揭監視器畫面可知，被告黃則睿於其他同案被告毆打
告訴人之際，在撞球場內徘徊，丟擲撞球，驅趕其他客人，並於離去時朝櫃台內丟擲物品；被告汪子淮則係在撞球場內遊走，不時以手勢吆喝同案被告丟擲物品，甚且在離去時，還回頭朝著櫃檯比畫手勢，衡諸被告汪子淮、黃則睿於案發時皆為具一般社會經驗之成年人，並知悉案發現場已有同案被告與告訴人發生爭執，甚且毆打告訴人之情事存在，竟仍在現場恣意丟擲撞球、驅趕客人，使現場情況更為混亂，同案被告林詠震等人得以更肆無忌憚地毆打告訴人，其2人與出手毆打告訴人之同案被告林詠震等人，實已形成一個犯罪共同體，彼此間顯然有傷害及毀損的犯意聯絡，對於彼此間所實行之行為，自應共同負責。又撞球場屬於公眾得以出入之場所，案發時尚有其他客人在撞球場內打球，被告汪子淮、黃則睿前開行為，與其餘下手毆打告訴人或在場助勢之同案被告所形成之暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，足以使在撞球場內之不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，其等利用該已聚集之群眾型態對告訴人實施強暴行為，應可認定具有聚眾擾亂之犯意，且實際上亦當已危及社會安寧秩序無疑。
⒌被告汪子淮、黃則睿雖辯稱，其2人係在勸架或驅離客人避
免受到傷害，且並未出手毆打告訴人云云。然則，被告汪子淮、黃則睿既明知同案被告林詠震等人已與告訴人發生爭執，且出手毆打告訴人，仍在現場逡巡、徘徊、吆喝甚或丟擲撞球驅趕客人，其等之行為不僅助長同案被告林詠震等人之氣勢，亦使同案被告林詠震等人得以無所顧慮的毆打告訴人，被告汪子淮、黃則睿當屬參與本案傷害告訴人之犯罪分工，為本案之共同正犯，此不因其實際上是否毆打告訴人而影響其構成犯罪之結果。至於被告汪子淮辯稱其在勸架部分，被告汪子淮自始至終並無制止同案被告林詠震等人毆打告訴人之行為，反是不斷在場內遊走，吆喝指揮他人丟擲物品，擾亂秩序，其前開所辯顯與事實不符，要難憑採。另被告黃則睿辯稱，其驅趕客人是擔心客人受傷云云，果若其確實擔心客人受傷，焉有可能任意丟擲撞球使不特定人更有可能受到傷害，且被告黃則睿於離開撞球場前，還有朝櫃台丟擲物品，此亦與驅趕客人無關，被告黃則睿前開所辯，顯係卸責之詞，實不可採。
⒍公訴意旨雖認被告汪子淮在公共場所聚集三人以上首謀施
強暴罪。惟此為被告汪子淮所否認，並辯稱：當天我是和被告黃則睿一起在熱炒店吃飯，其他人我都不太認識，後來不知道誰提議要打撞球，大家就一起過去，我不知道為什麼突然發生爭執等語。⑴按刑法及其特別法所處罰之「首謀」，係指犯罪之行為
主體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言。查同案被告黃則睿、周宇豪、林詠震、翁貫倫、鍾成漢、張均益、王廷碩、陳少弘從未證稱被告汪子淮為本案首謀，甚且同案被告林詠震、鍾成漢、張均益、王廷碩、陳少弘均表示不認識被告汪子淮（見第31091號偵查卷第19至20頁；第31089號偵查卷第21頁；第19號偵查卷㈢第367至369頁；第19號偵查卷㈠第395頁；第31087號偵查卷第24頁），是依卷內事證至多僅可認被告汪子淮有在案發現場，然並未見被告汪子淮有何召集、策畫、支配本案犯行之情事，難認被告汪子淮確為本案首謀之人。
⑵再觀諸前開案發現場監視器錄影畫面，被告汪子淮雖有
在撞球場內徘徊、比劃手勢之行為，然並未見其靠近被毆打之告訴人，難認同案被告林詠震等人毆打告訴人之行為係由其發號施令或主導，且有諸多同案被告根本不認識被告汪子淮，業經本院認定如前，是殊難僅憑被告汪子淮在場內遊走，遽謂其位居首謀本案犯行之地位。
至於被告汪子淮於本案發生前，雖有去過撞球場，然卷內查無其他證據，足以證明本案與被告汪子淮先前至撞球場有何關聯，而足以認定其為本案之首謀，是公訴意旨認被告汪子淮所為該當於在公共場所聚集三人以上實施強暴之「首謀」罪，尚有未合。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告汪子淮、黃則睿、林詠震上
開犯行，均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠論罪部分
⒈核被告汪子淮、黃則睿、林詠震所為，均係犯刑法第150條
第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、同法277條第1項傷害罪、同法第354條毀損罪。公訴意旨雖認被告汪子淮所為係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪嫌，然依前述說明，公訴意旨此部分所認容有未洽，惟起訴書及本院論罪之罪名係規定於同一條項，尚毋庸變更起訴法條，附此敘明。
⒉又學理上有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一
般原得由1人單獨完成犯罪而由2人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有2人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定(最高法院81年度台非字第233號刑事裁判足資參照)。基此，被告汪子淮、黃則睿、林詠震，就在公共場所聚集三人以上下手實施強暴與傷害及毀損之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒊被告汪子淮、黃則睿、林詠震均係以一行為同時觸犯前開
各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，均從一重之刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷。㈡被告汪子淮、黃則睿、林詠震均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑：
⒈按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實
施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。又被告汪子淮、黃則睿、林詠震案發時為年滿18歲之成年人，少年甲○○、少年乙○○、少年丙○○、少年丁○○、少年戊○○於案發時均為12歲以上未滿18歲之少年，有其等警詢筆錄附卷可參。⒉被告林詠震於本院審理時陳稱：我認識綽號「小黑」的少
年丁○○，我知道他未成年等語（見本院原訴卷㈡）第209頁），是被告林詠震應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
⒊被告汪子淮、黃則睿雖否認知悉本案有未成年人涉案云云
。然則，被告黃則睿於警詢時陳稱：我們吃飯的費用就是由我們年紀比較大的分，印象中我跟汪子淮都有付錢，當天就是因為有未成年的被告訴人阻攔發生爭吵，而引發打架砸店等語（見第31090號偵查卷第13、15頁）；少年丙○○於警詢時陳稱：照片編號1的人（即被告汪子淮）就是當天在好菜場生猛海鮮餐廳付錢的人，每一次我們吃飯都是他付錢等語（見第19號偵查卷㈡第108至109頁），互核上揭被告黃則睿與少年丙○○之陳述可知，被告汪子淮、黃則睿每次與年紀較小之人一起吃飯，均會負責出錢，足見被告汪子淮、黃則睿與少年丙○○有一定相識程度，而案發當日被告汪子淮、黃則睿始終一起行動，被告黃則睿既知悉本案係因未成年人被告訴人阻攔開桌而發生爭執，被告汪子淮實無不知之理，足認被告汪子淮、黃則睿於本件案發時應分別知悉同案少年丙○○之年紀尚未滿18歲，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告汪子淮、黃則睿、林詠
震僅因與告訴人就未成年人得否進入撞球場一事發生爭執，即為下手實施強暴之行為，恣意毆打告訴人甚或損壞撞球店內之物品，嚴重危害社會公共秩序，所為自有不該，又考量被告林詠震犯後能坦承犯行之犯後態度，另斟酌其等犯罪之動機、手段、情節、所生危害情形，暨被告汪子淮自陳係高中畢業之教育程度，曾從事酒店經紀工作，須幫忙父母扶養弟妹；被告黃則睿自陳係高中肄業之教育程度，曾從事汽車業務工作，須扶養父親；被告林詠震自陳係五專休學之教育程度，曾在牛排店工作，須扶養罹癌之母親等一切情狀（見本院原訴卷㈡第210頁），分別量處如主文所示之刑。
三、沒收㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。本件扣案如附表編號3所示之手機，為被告林詠震於案發當天聯繫使用，業據被告林詠震供明在卷（見本院原訴卷㈠第309頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收；又該手機既已扣案，當得直接沒收，不生追徵其價額之問題，即無庸併為追徵價額之諭知。㈡至本案其餘如附表編號1至2所示之扣案物，分別係被告汪子
淮、林詠震私人之物，業據其2人陳述在卷（見本院原訴卷㈠第211、309頁），復卷內亦無證據可證明該等扣押物與本案有何關聯，均不予宣告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告趙永鑫明知在公共場所處群聚三人以上發生衝突，顯會造成公眾或他人恐懼不安，竟仍不違本意，共同基於在公共場所聚集三人以上下手施強暴、及傷害、毀棄損壞之犯意聯絡，於112年5月27日晚間10時50分前某時，在臺北市○○區○○路0段000號之好菜場生猛海鮮餐廳用餐後，再於112年5月27日晚間10時50分許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車（登記在路路安國際租賃公司名下）前往TOUCH撞球場，然實際負責人即告訴人彭以聖因無法確認同行之人是否均已年滿18歲為由而拒絕開檯，被告趙永鑫等人隨即藉故與彭以聖發生爭執，並持撞球桿驅趕店內客人、毀損店內球具，因認被告趙永鑫犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、同法277條第1項傷害罪、同法第354條毀損罪等罪嫌。
二、檢察官認被告趙永鑫犯上開罪嫌，無非係以被告趙永鑫之供述、同案被告黃則睿、周宇豪、林詠震、翁貫倫、鍾成漢、張均益、王廷碩、陳少弘之證述、證人即少年甲○○、少年乙○○、少年丙○○、少年丁○○及告訴人、蔡秉軒、蔡采樺、黃春財之證述，車牌號碼000-0000號租賃小客車之車籍資料，以及如前開甲、貳、一、㈠項所示之卷證資料等為其主要論據。
三、訊據被告趙永鑫固坦承有於案發當日至TOUCH撞球場之事實，惟堅詞否認有何在公共場所聚集三人以上下手實施強暴、傷害及毀損等犯行，辯稱：我只是認識黃則睿、汪子淮和翁貫倫，當天我下樓前他們就已經和告訴人吵架了，後來他們開始打架我就走了，因為我老婆懷孕，我怕她出事等語。經查：
㈠被告趙永鑫於警詢及偵訊時陳稱：案發當天我和太太蔡采樺
用餐時，遇到黃則睿，他問我要不要去打撞球，所以我就一起去，當天我下樓時已經有人在吵架了，我就走到撞球桌旁邊開始打撞球，打沒兩顆球，剛剛吵架的人就打起來了，我就帶我太太離開，我不清楚他們動手的原因，也沒有動手，我拿撞球桿是因為我正在打撞球，離開撞球場後我就回家了等語（見第5797號偵查卷㈡第35至58頁、第87至89頁），而同案被告汪子淮、黃則睿、周宇豪、林詠震、翁貫倫、鍾成漢、張均益、王廷碩、陳少弘從未證稱被告趙永鑫有參與本案犯行，被告趙永鑫前開所述應為真實。
㈡又觀諸本院當庭勘驗卷附案發時現場監視器錄影檔案之勘驗結果略以：
⑴（檔案名稱：4_08_R_000000000000），勘驗筆錄、監視器
畫面光碟翻拍照片（見本院原訴卷㈠第319至338頁）（畫面時間23：15：17）：被告趙永鑫進入撞球場。（畫面時間23：15：20）：被告王廷碩站在櫃台附近、被
告趙永鑫站在門口、被告張均益站在畫面左下，三人皆看向衝突方向。
（畫面時間23：15：25）：被告趙永鑫轉身看向門口的配偶蔡采樺。
（畫面時間23：15：29）：被告趙永鑫與蔡采樺從畫面
下方離開。⑵（檔案名稱：1_01_R_000000000000），勘驗筆錄、監視器
畫面光碟翻拍照片（見本院原訴卷㈠第350頁）（畫面時間23：16：47）：被告趙永鑫與蔡采樺從畫面左側出現，後走向門口離開。
⑶由上揭監視器畫面可知，被告趙永鑫進入撞球場時，確有
注意到有衝突發生，然其並未往衝突方向移動，而係前往反方向的撞球桌，停留約2分鐘後即離開撞球場，被告趙永鑫未介入本案衝突現場，亦未有任何傷害、毀損或助勢之行為，此核與其前開所述，當發現有人開始打架時隨即離去等情相符，堪認被告趙永鑫確實未參與本案犯行。
四、綜上所述，卷內並未有何證據足資證明被告趙永鑫確有參與本案犯罪，而與同案被告汪子淮等人就在公共場所聚集三人以上下手實施強暴、傷害罪及毀損罪犯行有何犯意聯絡與行為分擔，此部分自應為有利於被告趙永鑫之認定，而為被告趙永鑫無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。本案由檢察官黃冠中提起公訴，經檢察官陳慧玲、盧祐涵到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
刑事第十四庭 審判長法 官 歐陽儀
法 官 蕭淳尹法 官 趙書郁上正本證明與原本無異。
書記官 劉珈妤中 華 民 國 114 年 4 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
附表編號 物品名稱及數量 所有人 卷證出處 1 LV POLO衫1件、淺藍色牛仔褲1件、紫色iPhone 14 Pro Max（號碼：0000000000號）、LINE對話紀錄影印資料17張 汪子淮 臺北市政府警察局文山第一分局112年8月24日搜索扣押筆錄（受執行人：汪子淮）、扣押物品目錄表（見112偵31088卷第111至113頁） 2 new balance米色運動鞋1雙、黑色背面有圖案T恤1件、水藍色牛仔褲1件 林詠震 1.臺北市政府警察局刑事警察大隊112年8月24日搜索扣押筆錄（受執行人：林詠震，執行處所：新北市汐止區）、扣押物品目錄表（見112偵31091卷第111至115頁） 2.臺北市政府警察局刑事警察大隊112年8月24日搜索扣押筆錄（受執行人：林詠震，執行處所：基隆市中山區）、扣押物品目錄表（見112偵31091卷第103至107頁） 3 銀色iPhone手機1支（門號：0000000000號、IMEI：000000000000000號） 林詠震 臺北市政府警察局刑事警察大隊112年8月24日搜索扣押筆錄（受執行人：林詠震，執行處所：基隆市中山區）、扣押物品目錄表（見112偵31091卷第103至107頁）