臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3855號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 汪子淮選任辯護人 鍾心瑜律師上 訴 人即 被 告 黃則睿被 告 趙永鑫選任辯護人 葉恕宏律師上列上訴人因被告妨害秩序等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度原訴字第16號，中華民國114年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度少連偵字第19號、112年度偵字第31087至31091號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於汪子淮、黃則睿部分撤銷。
汪子淮成年人與少年共同犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑捌月。
黃則睿成年人與少年共同犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑玖月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、汪子淮、黃則睿與林詠震（本院另行判決）、周宇豪、鍾成漢、張均益、王廷碩、林易成（周宇豪等5人分別另經原審法院判處罪刑）、陳少弘（已死亡，經原審判決公訴不受理）及少年甲○○（民國00年0月生，姓名年籍詳卷）、乙○○（00年00月生，姓名年籍詳卷）、丙○○（00年0月生，姓名年籍詳卷）、丁○○（00年0月生，姓名年籍詳卷，上開少年均由少年法庭處理）等人，均明知在公眾得出入之場所聚集三人以上發生衝突，將造成公眾或他人之危害或恐懼不安，竟仍不違其本意，共同基於在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴及傷害、毀損之犯意聯絡，於112年5月27日22時50分前某時，在臺北市○○區○○路0段000號之好菜場生猛海鮮餐廳用餐後，由㈠汪子淮駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（登記在張哲愷名下）搭載黃則睿；㈡周宇豪騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（登記在周宇豪繼母呂佳媛名下）搭載林詠震；㈢陳少弘駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車（登記在路路安國際租賃公司名下）搭載不知情之翁貫倫（經原審判決無罪，檢察官上訴後，由本院另行審結）；㈣鍾成漢騎乘車牌號碼000-000號（新車牌號碼為000-0000號，登記在鍾成漢之母蔡麗娟名下）普通重型機車；㈤王廷碩騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車（登記在王廷碩名下）；㈥林易成駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（登記在林易成配偶章卉綾名下）；張均益及少年甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人，則駕駛、騎乘車牌號碼000-0000號自用小客車（登記在黃則睿叔叔黃春財名下）、000-0000號電動機車（登記在少年甲○○父親名下），或分乘上開至少9輛汽機車於112年5月27日23時許先後抵達址設臺北市○○區○○路0段00號地下0樓之TOUCH撞球場（下稱TOUCH撞球場），然現場負責人彭以聖因見同行之人中有未滿18歲之人而拒絕開檯，其等即與彭以聖發生爭執，並為下列行為：
㈠汪子淮：指著彭以聖咆嘯。
㈡黃則睿：驅趕店內客人、丟擲撞球、持不明物品朝櫃檯丟擲。
㈢周宇豪：包圍、毆打彭以聖。
㈣林詠震：包圍、毆打彭以聖、打彭以聖巴掌，並將櫃檯上之撞球推落地面。
㈤鍾成漢：包圍、毆打、腳踹彭以聖，並驅趕店內客人。
㈥張均益：與其他共犯驅趕店內客人、丟擲撞球棍時在旁走動助勢。
㈦王廷碩：與其他共犯包圍彭以聖、驅趕店內客人時在旁走動助勢。
㈧陳少弘：包圍、毆打彭以聖。
㈨林易成：持撞球桿敲打撞球檯、驅趕店內客人，並持撞球桿朝彭以聖丟擲。
㈩少年甲○○：與其他共犯包圍、毆打彭以聖時在旁走動助
勢。少年乙○○：包圍、毆打彭以聖，並推倒櫃檯上之飲料。少年丙○○：與其他共犯包圍、毆打彭以聖時在旁走動助
勢。少年丁○○：包圍、毆打彭以聖。
因而致彭以聖受有右側橈股骨折等傷害，並損壞TOUCH撞球場內之撞球桿1根、架桿器1根及撞球1組（合計價值新臺幣〈下同〉1萬2,900元），足以生損害於彭以聖，而以此方式下手實施強暴脅迫，隨後汪子淮等人即分別駕乘上開車輛離開。
二、案經彭以聖訴由臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：本案據以認定上訴人即被告汪子淮、黃則睿犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告汪子淮及其辯護人、被告黃則睿於本院審判中均同意有證據能力（見本院卷第185至192頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告汪子淮、黃則睿固坦承於112年5月27日23時許在Touch撞球場與告訴人彭以聖發生衝突，惟矢口否認有何在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴、傷害及毀損等犯行，被告汪子淮辯稱：我在TOUCH撞球場並無任何砸毀物品、毆打告訴人之行為，我當時雖有「揮手」、「談話」之舉動，但我是在阻止林易成砸店，且當時在場之未成年人是由黃則睿帶至現場，我跟這些未成年人均不相識，並無與其等共同犯罪之意思云云。被告黃則睿則辯稱：我當時只有毀損物品，並無傷害告訴人，亦無下手實施強暴之行為云云。
經查：
㈠112年5月27日23時許，由被告汪子淮駕駛車牌號碼000-0000
號自用小客車（登記在張哲愷名下）搭載被告黃則睿抵達TOUCH撞球場，告訴人因見同行之人中有未滿18歲之人而拒絕開檯，被告汪子淮、黃則睿及同案被告林詠震、周宇豪等人即與告訴人發生爭執，同案被告林詠震、周宇豪、陳少弘、鍾成漢、少年甲○○、乙○○、丙○○、丁○○共同包圍、毆打告訴人，被告黃則睿驅趕店內客人、丟擲撞球、持不明物品朝櫃檯丟擲，因此造成告訴人受有右側橈股骨折等傷害，並損壞TOUCH撞球場內之撞球桿1根、架桿器1根及撞球1組（合計價值1萬2,900元）等情，為被告汪子淮、黃則睿所坦承（見113原訴16卷㈠第214至216、314至316頁、本院卷第195頁），核與同案被告林詠震於原審審判中之供述（見113原訴16卷㈠第299至302頁、卷㈡第204頁、本院卷第195頁）、證人即告訴人、少年丁○○、目擊證人蔡采樺（趙永鑫之配偶）、少年甲○○、乙○○、丙○○、目擊證人A1於偵查中之證述（見112他5797號卷㈠第17至19、21至26、343至344、359至361、367至4
01、409至411、483至485頁；112他5797號卷㈡第61至83、91至114、117至119頁；113少連偵19卷㈡第65至89、101至124、225至227頁）情節大致相符，並有臺北市立萬芳醫院－委託財團法人臺北醫學大學辦理診斷證明書及傷勢照片、毀損TOUCH 撞球館物品清冊、毀損照片、路口監視器錄影畫面截圖、車牌號碼000-0000號自用小客車之車籍資料、車牌號碼000-0000號租賃小客車之車籍資料、車牌號碼000-000號普通重型機車之車籍資料、車牌號碼000-000號（新車牌號碼為000-0000號）普通重型機車之車籍資料、車牌號碼000-0000號普通重型機車之車籍資料、車牌號碼000-0000號租賃小客車之車籍資料、車牌號碼0000-00號自用小客車之車籍資料、車牌號碼000-0000號自用小客車之車籍資料、車牌號碼000-0000號電動機車之車籍資料、原審法院勘驗監視器錄影畫面之結果與畫面擷圖（見112他5797號卷㈠第41、227至229頁、113少連偵19卷㈠第37至40頁、卷㈢第137至212頁、113原訴16卷㈠第319至372頁）等證據資料在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
㈡按刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公然聚眾」部分，於109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上」，其修正理由（同第149條修正說明）載敘：實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合。此等見解範圍均過於限縮，也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為（人）不論其在何處、以何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE、微信、網路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之等旨。查該修正條文除場所屬性不再侷限於實質上一般大眾可共見共聞之地點外，並將在現場實施騷亂之人數，明定為三人以上為已足。而本罪既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上自須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。若初係為另犯他罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前鳩集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在（最高法院110年度台上字第6191號判決意旨參照）。又刑法第150條第1項規定在公眾得出入之場所聚集三人以上實施強暴脅迫罪，揆其立法意旨略以，倘三人以上在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於「特定人或不特定人」為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即符合該犯罪之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能；且本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，但若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰。據此，為避免單一行為人參與群體暴力威脅行動時，利用群體激憤加乘效果，而波及、擴大侵害範圍至不特定他人，因此產生外溢作用，致使公眾或不特定人產生危害、恐懼不安之感受，即符合本罪之構成要件。而行為人所為，在客觀上是否已對公眾或不特定人產生危害、恐懼不安之感受，事實審法院得依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及被告參與程度等事項，綜合權衡審認。而學說將本罪歸類為「聚合犯」，雖非刑法總則所規範之共同正犯，惟就「啟動罪名」即於犯罪構成要件（聚眾、施強暴脅迫等）之認定上，仍適用共同責任關係，僅於個別論罪時，就行為人之個別行為（首謀、下手實施、在場助勢）而分別論其所犯罪名（最高法院114年度台上字第2212號判決意旨參照）。
㈢經查：
⒈告訴人於112年8月7日偵訊時結證稱：112年5月27日晚間有一群人到撞球場鬧事，撞球場在晚上10點之後會請未滿18歲之人離開，因為現場有未滿18歲之人一直往裡面走，我沒辦法確認，後來對方就不開心了，之後就一堆人靠過來，有人動手毆打我，有人把全部客人趕走，在現場砸東西，現場的撞球桿、架桿器、撞球遭毀損等語（見112他5797卷㈠第359至360頁）；又少年丁○○於112年8月24日偵訊時結證稱：112年5月27日晚間我有去TOUCH撞球場，當天會跟老闆發生糾紛是因為那邊有一些人只有15、16歲，超過晚上10點老闆不讓他們開桌，老闆態度很差，要我把未成年的請走才要幫我開桌，但我不認識他們，所以我才動手去推老闆等語（見112他5797號卷㈠第484頁）；再同案被告林詠震於112年8月25日偵訊時供稱：我於112年5月27日有前往TOUCH撞球場，當時是綽號「小黑」的少年丁○○跟他的朋友一起，他再約我過去一起打撞球，我當時在熱炒店是坐周宇豪的機車前往撞球場，在撞球場我有跟老闆說我已經成年要開桌，老闆不願意，我就先動手打老闆，把櫃臺上的撞球推倒在地上，打老闆巴掌，我動手之後其他人就衝去打老闆，少年丁○○也有動手等語（見112偵31091卷第145至146頁）；復被告黃則睿於112年8月25日偵訊時供承：當晚我沒有動手打人，但我有拿撞球往牆壁砸，還有走到櫃臺裡面拿東西丟，當時是先看到林詠震動手，我有在現場跟那群動手的人說不要再打，把客人趕一趕就好，現場還有一群人動手等語（見112偵31090卷第126頁），可見本件衝突發生之原因，係因告訴人欲阻止與被告汪子淮、黃則睿等人同行進入撞球場之「未滿18歲之人」入場消費，致引起被告黃則睿、同案被告林詠震、少年丁○○等人不滿所致，被告汪子淮、黃則睿既見聞衝突發生過程，當無不知現場有「未滿18歲之人」之可能，即使被告汪子淮與在場之少年甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人並非熟識，亦無礙於其參與本案犯行時知悉在場鬧事之人中有「未滿18歲之人」之認定。
⒉觀諸原審勘驗檔案名稱「4_08_R_000000000000」之現場監視
器錄影畫面結果顯示：「（畫面時間23：08：39）：汪子淮等人進入撞球場。
……（畫面時間23：16：02）：黃則睿走向畫面上方衝突處。（畫面時間23：16：13）：有數名被告（或少年）對店內其他客人揮手示意離開。
（畫面時間23：16：24）：畫面右下角有撞球及三角框飛出。
（畫面時間23：16：45）：林易成拿著撞球桿走向櫃臺，後將撞球桿朝櫃臺揮去。
（畫面時間23：16：48）：汪子淮抬起右手揮動兩次。
（畫面時間23：16：51）：林易成拿起櫃臺的物品丟向告訴人方向。
……（畫面時間23：17：11）：汪子淮與黃則睿勾肩搭背的一起離
開，汪子淮看向櫃臺方向並抬起右手，之後黃則睿拿起櫃臺的物品丟向櫃臺裡面。
（畫面時間23：17：15）：汪子淮走到門口又回頭朝櫃臺比了
手勢。」（見113原訴16卷㈠第313、319至338頁）。又觀諸原審勘驗檔案名稱「1_01_R_000000000000」之現場監視器錄影畫面結果顯示：「（畫面時間23：08：42）：汪子淮等人進入撞球場。
……（畫面時間23：16：11）：汪子淮在畫面左側徘徊。
（畫面時間23：16：20）：周宇豪驅趕店內其他客人。
（畫面時間23：16：24）：黃則睿將其他客人桌上的撞球撥
飛，並驅趕客人。汪子淮在畫面左側，抬起右手指向其前方。
（畫面時間23：16：29）：黃則睿將撞球丟向畫面左上方。
（畫面時間23：16：34）：林易成手持撞球桿砸向其他客人的球桌。
（畫面時間23：16：44）：汪子淮手指向其前方數次。
（畫面時間23：16：46）：林易成持撞球桿揮向櫃臺方向。
（畫面時間23：16：51）：林易成拿起櫃臺的物品丟向告訴人
方向。」（見113原訴16卷㈠第313、338至351頁），已見被告汪子淮、黃則睿於衝突發生時在場，且在被告汪子淮「抬起右手揮動兩次」後，同案被告林易成隨即「拿起櫃臺的物品丟向告訴人方向」；又在被告汪子淮「抬起右手指向其前方」後，隨即見被告黃則睿「丟撞球」、同案被告林易成「持撞球桿揮向櫃臺」、「拿起櫃臺的物品丟向告訴人」，堪認被告汪子淮、黃則睿均有參與本案衝突。
⒊被告汪子淮雖辯稱其於上開監視器錄影畫面中「抬起右手揮
動」，係叫黃則睿、林易成「不要動手、不要砸店」云云（見本院卷第184頁），惟參諸被告黃則睿前揭偵訊時所述及同案被告林易成於113年3月14日偵訊時供稱：因為當時其他朋友應該要找店家麻煩，我承認有拿撞球桿往櫃臺丟…因為現場左邊客人在罵我，我才請右邊不相關的客人離開，後來我忘記對方說了什麼才去毀損他們的財物等語（見113少連偵緝1卷第31至33頁），均未供稱被告汪子淮當場有以言詞或舉動對其等勸阻「不要動手、不要砸店」等情，且由現場監視器錄影畫面截圖顯示：被告汪子淮領頭走在前面，同案被告跟隨在後進入撞球場（見113原訴16卷㈠第319頁），而在被告汪子淮「抬起右手指向其前方」後，未見在場之同案被告有停止砸店之舉，反而益見被告黃則睿丟撞球、同案被告林易成手持撞球桿砸球桌、持撞球桿揮向櫃臺方向，則被告汪子淮辯稱其「抬起右手指向前方」之舉，並非「指示他人砸店」，而係「叫黃則睿、林易成不要砸店及毀損物品」云云，顯與客觀事實不符，難以信實。至被告汪子淮雖聲請傳喚同案被告林易成到庭證明其於上開監視器錄影畫面中舉起右手，係叫同案被告林易成「不要動手、不要砸店」云云（見本院卷第197、271頁），惟被告汪子淮並未阻止同案被告林易成動手，此由上開監視器錄影畫面中被告汪子淮之舉動、同案被告林易成之反應即明，此部分事證已臻明確，無再行傳喚同案被告林易成到庭調查之必要。
⒋被告黃則睿雖辯稱其無動手毆打告訴人，亦無下手實施強暴
脅迫行為云云（見本院卷第184頁），惟由上開監視器錄影畫面勘驗結果已見其於發生衝突時在場並「走向衝突處」，且有「驅趕客人」、「丟擲撞球」、「拿起櫃臺的物品丟向櫃臺裡面」等下手實施強暴脅迫之行為，而同案被告周宇豪、林詠震、鍾成漢、陳少弘及少年甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人既有動手毆打告訴人成傷，被告黃則睿在場復有實施強暴脅迫而為擾亂秩序之共同意思，並有分擔「驅趕客人」、「丟擲撞球」、「拿起櫃臺的物品丟向櫃臺裡面」等施強暴脅迫及毀損物品等行為，縱其未「親自動手」毆打告訴人，仍應與其他在場毆打告訴人之共犯，共負傷害、毀損及聚眾實施強暴等罪責，被告黃則睿否認犯罪，亦難認可採。至被告黃則睿雖聲請以證人身分詰問被告林詠震，以證明其在場僅有毀損而無傷害告訴人之行為云云（見本院卷第197頁），惟此部分之待證事實由上開監視器錄影畫面勘驗結果已明，且被告黃則睿既有上開實施強暴脅迫之行為，且與本案共犯間有共同為前開犯罪之犯意聯絡及行為分擔，縱其未親自動手毆打告訴人，亦無礙於其有參與本案犯罪之認定，此部分事證已臻明確，無再行以證人身分詰問被告林詠震而為調查之必要。
㈣本案事證明確，被告汪子淮、黃則睿之犯行，均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪部分：㈠核被告汪子淮、黃則睿所為，均係犯刑法第150條第1項後段
之在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪、同法277條第1項之傷害罪、同法第354條之毀損罪。刑法第150條第1項之妨害秩序罪，所稱「公共場所」係指供不特定數人共同使用或集合之場所，例如：道路、公園、車站等處；而所稱「公眾得出入之場所」，則指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所，例如：百貨公司、餐廳及本案之撞球場，公訴意旨認被告汪子淮所為係犯在「公共場所」聚集三人以上首謀實施強暴罪、被告黃則睿所為係犯在「公共場所」聚集三人以上下手實施強暴罪，容有誤會。又公訴意旨雖認被告汪子淮所為係犯刑法第150條第1項後段之「首謀施強暴罪」，然本案衝突發生原因係告訴人拒絕未滿18歲之人進場消費而引發被告汪子淮、黃則睿及同案被告林詠震等人不滿所致，並無積極證據足認係由被告汪子淮事先謀議而發號施令或主導到場滋事，難認被告汪子淮所為該當於該條規定之「首謀」罪，公訴意旨此部分所認亦有誤會，惟「首謀實施強暴罪」與「下手實施強暴罪」係規定於同一條項，不生變更起訴法條之問題，併予敘明。㈡學理上有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原
得由1人單獨完成犯罪而由2人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有2人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第233號判決意旨參照）。基此，被告汪子淮、黃則睿與同案被告林詠震、周宇豪、鍾成漢、張均益、王廷碩、陳少弘、林易成及少年甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人，就在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴、傷害及毀損之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告汪子淮、黃則睿均係以一行為同時觸犯前開各罪，為想
像競合犯，應依刑法第55條前段規定，均從一重之刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷。㈣刑之加重部分：
按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查被告汪子淮、黃則睿於112年5月27日本案行為時為年滿18歲之成年人，有其等之戶籍資料在卷可稽（見113審原訴31卷第25、27頁），而少年甲○○、乙○○、丙○○、丁○○於案發時均為12歲以上未滿18歲之少年，亦有其等警詢筆錄上所載之年籍資料附卷可參（見112他5797號卷㈡第91、113少連偵19卷㈡第65、101頁、112他5797號卷㈠第367頁），被告汪子淮、黃則睿與上開少年共同實施本案在公眾得出入之場所聚集三人以上下手施強暴罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
四、撤銷改判及量刑理由：㈠原審認被告汪子淮、黃則睿均犯成年人與少年共同犯在公共
場所聚集三人以上下手施強暴罪，事證明確，分別量處有期徒刑8月、9月，固非無見。惟被告汪子淮、黃則睿所為均係犯成年人與少年共同犯在「公眾得出入之場所」聚集三人以上下手施強暴罪，原審誤認係犯成年人與少年共同犯在「公共場所」聚集三人以上下手施強暴罪，已有違誤，且本案並無積極證據足認同案被告翁貫倫有參與本案犯罪，原審認被告汪子淮、黃則睿與同案被告翁貫倫就本案犯罪有犯意聯絡及行為分擔，亦有未當。被告汪子淮、黃則睿上訴否認犯罪，雖無理由，已如前述，惟原判決關於被告汪子淮、黃則睿部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告汪子淮、黃則睿之罪刑部分，均予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告汪子淮、黃則睿僅因告
訴人攔阻未滿18歲之人在撞球場消費，即與同案被告林詠震、周宇豪、鍾成漢、張均益、王廷碩、陳少弘、林易成及少年甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等多數人動手毆打告訴人、砸店、驅趕客人而施強暴，造成告訴人受傷、無法營業，嚴重危害社會公共秩序，考量被告汪子淮、黃則睿之犯罪動機、目的、手段、參與程度、行為分擔及所生危害程度，暨其等犯後否認犯行，迄今未賠償告訴人之態度，兼衡其等之前案素行及被告汪子淮自述：高中畢業，未婚，前從事酒店經紀工作，需分擔家計，經濟狀況勉持等語；被告黃則睿自述：高中肄業，未婚，前從事汽車銷售業務，需扶養其父，經濟狀況勉持等語（見本院卷第199頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。
㈢被告汪子淮為警扣案之Polo衫及淺藍色牛仔褲各1件、紫色ip
hone 14 Pro Max 1支及Line對話紀錄影印資料17張等物（見112偵31088卷第111至113頁），並無積極證據足認與其本案犯罪具有關連性，均不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告趙永鑫明知在公共場所處群聚三人以上發生衝突，顯會造成公眾或他人恐懼不安，竟仍不違本意，共同基於在公共場所聚集三人以上下手施強暴及傷害、毀棄損壞之犯意聯絡，於112年5月27日23時50分前某時，在臺北市○○區○○路0段000號之好菜場生猛海鮮餐廳用餐後，再於112年5月27日22時50分許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車（登記在路路安國際租賃公司名下）前往TOUCH撞球場，然實際負責人即告訴人彭以聖因無法確認同行之人是否均已年滿18歲為由而拒絕開檯，被告趙永鑫等人隨即藉故與告訴人發生爭執，並持撞球桿驅趕店內客人、毀損店內球具，因認被告趙永鑫所為係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴、同法277條第1項之傷害、同法第354條之毀損等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。再依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告趙永鑫涉犯上開罪行，無非係以被告趙永鑫之供述、被告黃則睿、同案被告周宇豪、林詠震、翁貫倫、鍾成漢、張均益、王廷碩、陳少弘之證述、證人即少年甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、告訴人、蔡秉軒、蔡采樺、黃春財之證述，車牌號碼000-0000號租賃小客車之車籍資料等，為其主要論據。訊據被告趙永鑫堅詞否認有何在公共場所聚集三人以上下手實施強暴、傷害及毀損等犯行，辯稱：在場之人我只認識黃則睿、汪子淮及翁貫倫，當天我下樓進入TOUCH撞球場前，他們就已經和告訴人吵架了，後來他們開始打架我就走了，因為我老婆懷孕，我怕她出事等語。
四、經查：㈠被告趙永鑫於警詢及偵訊時陳稱：案發當天我和太太蔡采樺
用餐時，遇到黃則睿，他問我要不要去打撞球，所以我就一起去，當天我下樓時已經有人在吵架了，我就走到撞球桌旁邊開始打撞球，打沒2顆球，剛剛吵架的人就打起來了，我就帶我太太離開，我沒有動手，我拿撞球桿是因為我正在打撞球，離開撞球場後我就回家了等語（見112他5797號卷㈡第35至58、87至89頁）；又依據告訴人前揭偵訊時之證述，本案衝突之發生，係因與被告汪子淮、黃則睿等人一起到撞球場消費之人中有未滿18歲之人，告訴人欲加以攔阻而引起在場之人不滿，始遭毆打、砸店（已如前述），可見本案衝突發生係屬偶然，並非被告汪子淮等人事先謀議、帶隊聚集眾人到場尋釁，且被告汪子淮、黃則睿及同案被告周宇豪、林詠震、鍾成漢、張均益、王廷碩、陳少弘均未證稱被告趙永鑫有參與本案犯行，則被告趙永鑫前開所辯，似非無據。
㈡觀諸原審勘驗現場監視器錄影畫面（檔案名稱：4_08_R_0000
00000000）結果顯示：「（畫面時間23：15：17）：林詠震伸手推了告訴人胸口一下，告訴人周遭有7、8人圍著。趙永鑫進入撞球場。
（畫面時間23：15：20）：林詠震、陳少弘、鍾成漢、周宇
豪、少年丁○○、乙○○，以及不詳男子圍著告訴人往畫面右上方移動。王廷碩站在櫃臺附近、趙永鑫站在門口、張均益站在畫面左下，三人皆看向衝突方向。
（畫面時間23：15：25）：王廷碩、少年丙○○亦走向上開包圍告訴人的人群，趙永鑫轉身看向門口的配偶蔡采樺。
（畫面時間23：15：29）：畫面右上角有人在毆打告訴人，張均益站在櫃臺附近，趙永鑫與蔡采樺從畫面下方離開。
（畫面時間23：15：43）：畫面上方的人群持續毆打告訴人，王廷碩站在畫面右側，後亦走向畫面上方的人群。
（畫面時間23：16：02）：黃則睿走向畫面上方衝突處。（畫面時間23：16：13）：有數名被告（或少年）對店內其他客人揮手示意離開。
（畫面時間23：16：24）：畫面右下角有撞球及三角框飛出。
（畫面時間23：16：45）：林易成拿著撞球桿走向櫃臺，後將撞球桿朝櫃臺揮去。
（畫面時間23：16：48）：汪子淮抬起右手揮動兩次。
（畫面時間23：16：51）：林易成拿起櫃臺的物品丟向告訴人方向。
……（畫面時間23：17：11）：汪子淮與黃則睿勾肩搭背的一起離
開，汪子淮看向櫃臺方向並抬起右手，之後黃則睿拿起櫃臺的物品丟向櫃臺裡面。
（畫面時間23：17：15）：汪子淮走到門口又回頭朝櫃臺比了
手勢。」（見113原訴16卷㈠第313、331至338頁）。又觀諸原審勘驗檔案名稱「1_01_R_000000000000」之現場監視器錄影畫面結果顯示：「（畫面時間23：08：42）：汪子淮等人進入撞球場。
……（畫面時間23：16：11）：汪子淮在畫面左側徘徊。
（畫面時間23：16：20）：周宇豪驅趕店內其他客人。
（畫面時間23：16：24）：黃則睿將其他客人桌上的撞球撥
飛，並驅趕客人。汪子淮在畫面左側，抬起右手指向其前方。
（畫面時間23：16：29）：黃則睿將撞球丟向畫面左上方。
畫面時間23：16：34）：林易成手持撞球桿砸向其他客人的球桌。
（畫面時間23：16：44）：汪子淮手指向其前方數次。
（畫面時間23：16：46）：林易成持撞球桿揮向櫃臺方向。
（畫面時間23：16：47）：趙永鑫與蔡彩樺從畫面左側出現，後走向門口離開。
（畫面時間23：16：51）：林易成拿起櫃臺的物品丟向告訴人
方向。」（見113原訴16卷㈠第313、338至351頁），可見被告趙永鑫停留在該撞球場之時間係「畫面時間23：15：17」起至「畫面時間23：16：47」期間，即被告趙永鑫在場僅停留短短1分30秒，且由現場監視器錄影畫面可知發生衝突之區域係在畫面右上角處（即櫃臺前方至其右側區域，113原訴16卷㈠348、364至369頁），明顯可見被告趙永鑫始終在「畫面左側區域」並未靠近衝突區域（畫面右上角處），復於現場衝突升高、同案被告開始驅趕客人時，隨即與其配偶離開現場，期間亦未見其有何「施強暴脅迫」之積極行為，則被告趙永鑫辯稱：案發當天我跟我太太去熱吵店吃飯，遇到黃則睿，他問我要不要去打撞球，所以我就一起去，當天我下樓時已經有人在吵架了，我就走到撞球桌旁邊開始打撞球，打沒兩顆球，剛剛吵架的人就打起來了，我就帶我太太離開等語（見112他5797號卷㈡第87至88頁、本院卷第196頁），尚非無據，自難僅因被告趙永鑫與被告黃則睿認識，一起進入撞球場，逕認被告趙永鑫與被告汪子淮等人有聚眾下手實施強暴、共同傷害、毀損之犯意聯絡及行為分擔。
㈢卷內復無其他積極證據足認被告趙永鑫在場有動手傷害或毀
損等強暴行為，亦未見其有吶喊助長聲勢之積極作為，復難認其主觀上有實行強暴脅迫而為擾亂秩序之共同意思，自無從逕認被告趙永鑫有公訴意旨所指在公共場所聚集三人以上下手實施強暴（或在場助勢）、共同傷害、毀損等犯行。
㈣原審審理後，認檢察官所舉證據，不能證明被告趙永鑫犯罪
，而為其無罪之判決，核無不當，應予維持。檢察官上訴指摘原判決諭知被告趙永鑫無罪有誤，僅係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復未提出其他積極證據證明被告趙永鑫確有本案在公共場所聚集三人以上下手實施強暴（或在場助勢）、共同傷害、毀損等犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告趙永鑫之認定，其上訴為無理由，應予駁回。
參、被告黃則睿經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃冠中提起公訴，檢察官盧祐涵提起上訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 陳俞伶法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟趙永鑫部分檢察官如不服本判決，須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 邱紹銓中 華 民 國 114 年 11 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。