臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第392號上 訴 人即 被 告 劉烈豪選任辯護人 林淇羨律師
吳金棟律師上 訴 人即 被 告 陳偉倫選任辯護人 宋易達律師
吳金棟律師上 訴 人即 被 告 張育騰
吳嘉程鮑宗佑上三人共同選任辯護人 吳金棟律師上列上訴人即被告等因妨害秩序等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度原訴字第11號，中華民國113年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度調偵字第2332號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉烈豪、陳偉倫、張育騰、吳嘉程、鮑宗佑刑之部分，均撤銷。
上開撤銷部分：
劉烈豪處有期徒刑柒月；緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應履行如附件所示之調解內容，並於本判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供玖拾陸小時之義務勞務，以及完成法治教育伍場次。陳偉倫處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應履行如附件所示之調解內容，以及於本判決確定之日起貳年內，完成法治教育貳場次。
張育騰處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。吳嘉程所犯在公眾得出入之場所聚眾施強暴罪部分，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；所犯強暴侮辱罪部分，處拘役貳拾日；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
鮑宗佑所犯在公眾得出入之場所聚眾施強暴罪部分，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；所犯強暴侮辱罪部分，處拘役貳拾日；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；均緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應履行如附件所示之調解內容，並於本判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供伍拾陸小時之義務勞務，以及完成法治教育貳場次。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡、本案原判決以被告劉烈豪犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所首謀聚眾施強暴罪（想像競合犯同法第277條第1項之傷害罪），被告陳偉倫、張育騰、吳嘉程、鮑宗佑均犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚眾施強暴罪（均想像競合犯同法第277條第1項之傷害罪），其中之被告吳嘉程、鮑宗佑且均另犯刑法第309條第2項之強暴侮辱罪。上列被告5人不服原判決提起上訴，經本院詢明釐清其等上訴範圍，被告5人均明示僅就原判決刑之部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名均承認（見本院卷第170至1
71、214至215頁）。則本案審判範圍僅為原判決關於被告5人之「量刑」部分，並以原判決所認定被告5人之犯罪事實為基礎，審查原判決之量刑及其裁量審酌事項是否妥適。是本案作為量刑依據之被告5人犯罪事實及所犯法條（罪名），均按照第一審判決書引用起訴書之認定及記載。
二、被告5人上訴意旨略以：
㈠、被告劉烈豪部分：被告劉烈豪犯後坦承犯行，且未實際動手傷害告訴人、所聚眾之人數固定、聚集之時間非長，犯後亦與告訴人達成調解，請求鈞院考量此一犯罪情節，依刑法第59條規定減刑，從輕量刑、給予緩刑宣告等語。
㈡、被告陳偉倫部分：被告陳偉倫坦承全部犯罪事實、對於告訴人及治安所造成重大影響等情亦深感悔悟，目前有正當工作並須扶養妻小而為家中經濟支柱，且已與告訴人達成調解，請求鈞院審酌犯罪情節，依刑法第59條規定減刑，從輕量刑、給予緩刑宣告等語。
㈢、被告鮑宗佑、吳嘉程、張育騰部分：被告等均認罪而深感悔悟，並與告訴人達成調解，請予從輕量刑、給予緩刑宣告等語。
三、刑之減輕事由：
㈠、本案無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段亦有明文，至於該條項所稱「成年人」，因民法第12條業於民國110年1月13日修正，並於112年1月1日施行，民法修正後係以「滿18歲為成年」，較諸修正前「滿20歲為成年」之規定，擴大成年人之認定範圍，經比較新舊法結果，自以修正前之法律較有利於行為人(最高法院113年度台非字第54號判決)。茲查，被告鮑宗佑係00年00月0日、同案被告陳駿為係00年0月00日生，其等於111年8月2日本案行為時，均為18歲，依當時尚未施行之民法第12條規定，均尚非屬「成年人」，而本案其餘被告劉烈豪、陳偉倫、吳嘉程、張育騰、同案被告劉宇翔、告訴人鄭祥輝，於本件案發時均係滿20歲之成年人，是被告鮑宗佑、同案被告陳駿為與被告劉烈豪、陳偉倫、吳嘉程、張育騰、同案被告劉宇翔共同對告訴人實施本案犯罪，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。
㈡、本案無刑法第59條規定之適用按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）；查被告5人犯罪後固均坦認犯行，且於本院審理期間與告訴人達成調解，獲取告訴人宥恕，有被告等人所提出台灣台北地方法院114年度移調字第44號調解筆錄可參(本院卷第157至159頁)，然依原審認定之犯罪事實，考量被告劉烈豪因感情問題，即率爾糾眾於日間，在公眾得出入之場所，向告訴人尋釁，並由同行之其餘被告動手施強暴於告訴人成傷非微，彼等所為顯然欠缺法治觀念，更影響社會治安及秩序，是以本案犯罪情節觀之，核無法重情輕之情形；至於被告坦承犯行、與對方達成調解等，固可執為量刑審酌事項，然難認彼等本案犯行有何犯罪情狀顯可憫恕之處，至被告吳嘉程、鮑宗佑所犯強暴侮辱罪部分，法定刑為1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金，更無法重情輕之情，被告5人本案犯行自均無刑法第59條規定適用之餘地。
四、撤銷改判之理由
㈠、原判決依所認定被告5人之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見，被告5人本案犯行均無刑法第59條規定適用之餘地，業如前述，被告等人上訴主張本案應有刑法第59條減刑規定之適用云云，固無理由；惟被告5人於本院審理期間與告訴人達成調解，並已履行部分賠償，獲取告訴人宥恕，有被告等人所提出之前述台灣台北地方法院114年度移調字第44號調解筆錄可參，告訴人並於本院審理陳稱：調解筆錄內容是我同意簽名的等語在卷(本院卷第220至221頁)；堪認被告5人於原審判決後對告訴人所為盡力彌補、成立調解履行賠償損害以填補自身犯行造成損害之犯後態度部分已有不同，核屬對被告等有利之量刑審酌事項，自應予以審酌；原審於量刑審酌時未及審酌，所為量刑，難認允恰，且經被告等上訴據以指摘原判決量刑未當，非無理由，應由本院將原判決關於被告5人之刑之部分，均予撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉烈豪因感情問題而對告訴人有所不滿，未以理性和平方式處理，首謀聚眾被告陳偉倫、張育騰、吳嘉程、鮑宗佑、同案被告陳駿為、劉宇翔等多人，前往案發地點對告訴人尋釁，彼等仗勢己方人多勢眾，並由被告陳偉倫、張育騰、吳嘉程、鮑宗佑、同案被告陳駿為、劉宇翔等人下手對告訴人施以強暴成傷並造成公眾恐懼不安，危害社會安寧秩序，被告吳嘉程、鮑宗佑以不法腕力侮辱告訴人之犯罪動機、目的、手段、各自參與犯行之程度、角色分工程度，惟犯後均坦承犯行深感悔悟，並與告訴人達成調解及部分賠償、獲取宥恕之犯後態度，兼衡其等各自之素行（見本院卷第227、231至233、237至239、243至
245、249至251頁之被告法院前案紀錄表），被告劉烈豪自陳高中畢業之智識程度、從事3C產品業、月收入約新台幣(下同)2萬8千元、未婚、須扶養父母；被告陳偉倫自陳高中畢業之智識程度、從事系統櫥櫃學徒、月收入約3萬5千元、已婚、須扶養妻小；被告吳嘉程自陳高職畢業之智識程度、從事臨時工、日薪約1千2百元至1千5百元、未婚、父母離婚、須扶養祖母；被告鮑宗佑自陳國中畢業之智識程度、做工、日薪1千5百元、未婚、須分擔家中房租並提供費用與母親及妹妹；被告張育騰自陳高職肄業之智識程度、從事輕隔間施作業、日薪1千5百元、未婚、父母離婚、須扶養母親之家庭及經濟生活狀況，暨告訴人於本院審理陳稱：伊認為被告陳偉倫比較有誠意調解，私底下也有跟伊道歉，被告劉烈豪則係委任律師處理，伊會和解是因為被告陳偉倫私下貼了10萬元等語，及檢察官陳稱請依法量刑、被告及辯護人均稱請從輕量刑，若被告符合緩刑，請給予緩刑等語之量刑意見(本院卷第222至223頁)等一切情狀，分別改量處如主文所示之刑，並就被告陳偉倫、吳嘉程、張育騰、鮑宗佑所犯之罪，均諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、附條件緩刑：被告劉烈豪、鮑宗佑，均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；至被告陳偉倫前雖因不能安全駕駛致交通危險罪，經台灣台北地方法院以104年度交簡字第1798號判決判處有期徒刑2月、緩刑2年，於104年9月1日確定，然嗣緩期期滿未經撤銷，刑之宣告失其效力各情，有前述本院被告前案紀錄表可參；其等一時失慮，致罹刑章，犯後均坦承犯行甚有悔意並獲取告訴人宥恕，被告劉烈豪、鮑宗佑、陳偉倫等3人經此次偵審程序及刑之宣告，應可知所警惕，並考量本案短期自由刑造成之流弊更甚，因認對被告劉烈豪、鮑宗佑、陳偉倫等3人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均併予諭知緩刑3年，並依刑法第74條第2項第3款規定將附件之調解內容作為緩刑宣告之附帶條件。另為促使被告劉烈豪、鮑宗佑、陳偉倫等3人日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，認皆應課予一定條件之緩刑負擔，令彼等能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第3款、第5款、第8款之規定，命被告劉烈豪、鮑宗佑等2人，均於本案判決確定之日起2年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務(被告劉烈豪96小時、被告鮑宗佑56小時)，暨命被告劉烈豪、鮑宗佑、陳偉倫等3人均應依附件之調解筆錄內容履行對告訴人支付損害賠償，並於本案判決確定之日起2年內完成法治教育(被告劉烈豪5場次、被告鮑宗佑、陳偉倫均各2場次)，並均依刑法第93條第1項第2款規定，就被告劉烈豪、鮑宗佑、陳偉倫等3人，均諭知緩刑期間付保護管束，以期符合本件緩刑目的。若被告劉烈豪、鮑宗佑、陳偉倫等3人不遵期履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
六、被告吳嘉程另因傷害等案件，經臺灣新竹地方法院以110年度訴字第797號判決判處有期徒刑5月，於112年1月30日判決確定等情，有本院被告前案紀錄表可稽(本院卷第244頁)，是被告吳嘉程既於本判決前，已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，核與刑法第74條第1項規定之緩刑要件不符，自無從諭知緩刑；另被告張育騰前因詐欺等案件，經臺灣新北地方法院以114年度金簡字第10號判決判處有期徒刑2月、併科罰金5千元，於114年5月19日確定，有法院被告前案紀錄表、本院公務電話記錄可參，是被告張育騰本案犯行亦不符刑法第74條第1項規定之緩刑要件，且衡諸其一再故意犯罪，若未執行相應刑罰，難認使其能知所警惕，而無再犯之虞，本院爰不給予被告張育騰緩刑宣告，均併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳師敏提起公訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
刑事第二十二庭審判長法 官 吳祚丞本案因審判長法官吳祚丞於114年6月9日因公調職不能簽名，由資深法官陳明偉依刑事訴訟法第51條第2項規定，附註其事由。
法 官 黃于真法 官 陳明偉以上正本證明與原本無異。
強暴侮辱罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子翔中 華 民 國 114 年 6 月 19 日附件（臺灣臺北地方法院114年度移調字第44號調解筆錄）