臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3978號上 訴 人即 被 告 高振文選任辯護人 李金澤律師
呂承翰律師朱星翰律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第1098號，中華民國114年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第57196號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、高振文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2 款所列之第二級毒品，依法不得販賣，於民國113年7月28日凌晨2時8分許，其透過自己所有之OPPO行動電話（搭配門號0000000000號）中通訊軟體LINE（下稱LINE），接獲林依玲欲購買甲基安非他命之訊息後，遂基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以LINE與林依玲議定以新臺幣（下同）1萬6,000元交易17公克甲基安非他命，並告知林依玲匯款至高振文所有之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案國泰帳戶），高振文嗣後於同日凌晨4時34分許，在新北市○○區○○街000號（公訴意旨及原判決均誤載為000巷0號）之便利商店前，交付第二級毒品甲基安非他命17公克予林依玲，惟尚未收得匯款。
二、案經新北市政府警察局南港分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、關於上訴人即被告高振文（下稱被告）上訴（含辯護，下同）意旨所提出證人林依玲（下逕稱姓名）大腿刺青照片（被證5），檢察官主張其與本案關聯性存疑而否認證據能力等語（本院卷第69、74、107頁）。惟被告及辯護人就此已經釋明：其係為證明被告對林依玲有好感、有長期交往關係，因而在旅館拍下上開照片之旨（本院卷第73-74頁），已釋明證據與主張之事實間之自然關聯性（惟證明力無從為被告有利認定，詳後述），是上開照片有證據能力。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（本院卷第68-69頁）或未聲明異議。本院審酌該等證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或外部環境造成顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認該等陳述證據均有證據能力。
三、其餘非供述證據，經檢察官、被告及辯護人同意有證據能力（同上出處）或未聲明異議，且無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告坦承於事實欄一所載時間，以上開行動電話透過LINE，與林依玲議定以1萬6,000元交易17公克甲基安非他命，並告知林依玲匯款本案國泰帳戶，後其於113年7月28日4時34分許，在新北市○○區○○街000號之便利商店前，交付甲基安非他命17公克予林依玲等情（原審卷第51-52頁、本院卷第68頁），惟矢口否認有何販賣之意圖，辯稱：伊與林依玲長期交往，且有親密關係，至少可認被告有單方面追求，足見被告對林依玲有不存在營利意圖之可能；又被告於本案亦未賺取差價；再林依玲始終並未給付原先議定之1萬6,000元，林依玲亦於本院證述後來返還10公克甲基安非他命給被告，另外7公克留下來自己施用，亦未支付價金等語，與一般交易毒品方式不同，更可證明被告並無營利意圖；再被告已經供承犯罪事實（包括轉讓罪），僅否認所犯法條，可認其有偵審中自白，應有毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定適用，並請予從輕量刑等語。
二、經查：㈠關於事實欄一所載客觀事實，業據被告於偵查、原審及本院
審理所自承（偵卷第18-22、113-114頁；原審卷第51-52頁；本院卷第68頁），核與林依玲於警詢及本院證述情節相符（偵卷第35-38頁；本院卷第362-363、367-368頁），並有被告與林依玲間之LINE對話紀錄（偵卷第51-59頁，下依其日期，稱28日LINE對話紀錄、29日LINE對話紀錄、30及31日LINE對話紀錄，並如後述）、交易現場監視錄影畫面截圖（偵卷第61-64頁）、臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及被告經搜索查獲毒品、吸食器等照片（偵卷第67-72頁）在卷可佐，足見被告確有交付毒品、告知林依玲對價若干之情節無訛。
【28日LINE對話紀錄（林依玲手機取得）】時間 「阿文」即被告 林依玲 備註 113年7月29日凌晨2時8分許 在睡了！ 那裡那麼急！ 我沒有送喔！ 行吧！ 16 你還有沒有庫存【糖果符號】 我工作的班長要半台，現金給 你能幫 我去拿 可以的話 我現在出門 啊多少 錢 偵卷第51頁 （承上） 對！這已接近成本了 妮去問吧！是這價位 我也沒得睡了 圖書館 有漲價哦 【表情附號】又沒得賺了【表情附號】 嗯 等我唄！我穿個衣服就出門了 等我...【表情附號】 你明天在哪上班 嗯嗯 還是早上要約 偵卷第51頁 啊又想叫我翹班！讓我想想！ 妮不是還在騎車？還有空回！ 喔！有人載妮 了解！ 真是辛苦！硬撐著！ 睏！ 妮不用太趕！慢慢騎！ 妮幹嘛？這麼辛苦大半夜的騎那麼遠！明早處理不行！這麼急！ 我是已經累得不行！真沒辦法送！ 天已經快亮了！真是捨命為紅顏！ 【表情符號】 等紅燈 別睡著欸 快到了 在中和了 10分鐘 到 你可以準備2分鐘全國見 人勒 （兩通撥打未接通） 偵卷第52頁 全家 好 下樓就到了 000國泰世華000000000000 不是吧 嗯 我在裡面 你到了嗎？ 嗯 怎麼沒看到你 偵卷第53頁 （下略） 尚有其餘對話，惟警方及檢察官均未就此詢、訊問或調查及舉證，且不影響情節認定，不予贅載。
【29日LINE對話紀錄（林依玲手機取得）】時間 「阿文」即被告 林依玲 備註 113年7月29日 要考慮後果會如何！已經超過底限了！ 如果真的是緊張！就跑去妮家找妮了！擔心妮如果到這地步會讓人反感！就不想在理妮了！ 如果是其他人我不可能先給拿走！是妮才這樣做！ 不能找理由！說掉了或對方沒給錢！這就沒意思了！ 幹嘛那麼緊張 我睡死了。東西沒動到！現在還在我機車車廂裡完好無缺！ 蛤 什麼意思 1.偵卷第53頁。 2.尚有其餘對話，惟警方及檢察官均未就此詢、訊問或調查及舉證，且不影響情節認定，不予贅載。 如果是的話！我就沒有對妮這麼好！早就沒聯絡了！ 已經拿去二天了！如何也要給我個交代！ 在妮家這裡！ （傳送影片） 在你眼裡，我是那種人嗎？ 偵卷第53頁 我已經悶了一天！這是大忌！誰都會亂想！ （中略） 不能讓人看扁！每個人都有底線！ 東西在我家！我有這兩天一下班我男友就來找我，都沒回家。一直想找機會處理這事情，但... ... 偵卷第54頁
【30及31日LINE對話紀錄（林依玲手機取得）】時間 「阿文」即被告 林依玲 備註 113年7月30日2時20分許起 沒出沒關係！有用掉的話看剩多少可以還給我！重點是不要不把我當回事！ 拿著我的東西去當老大討好別人！真要讓我想不開！把妮當仇人！後果只是大家都不好過！ 什麼事不能做難道都不知道嗎？ 我真的把東西放家裡 我沒不把你當一回事 偵卷第54頁 （承上） （中略） 這種讓人很討厭的事！少做！喜歡妮的細胞都被殺死了！ 當什麼大爺啦！就說了東西在我家，我在我男友這，是要怎麼當大爺 （中略） 1.偵卷第55頁 2.尚有其餘對話，惟警方及檢察官均未就此詢、訊問或調查及舉證，且不影響情節認定，不予贅載。 113年7月31日 我剛下班 等等拍給你 （毒品照片） （下略） 1.偵卷第55-57頁。 2.尚有其餘對話，惟警方及檢察官均未就此詢、訊問或調查及舉證，且不影響情節認定，不予贅載。
㈡林依玲於警詢提供手機及LINE密碼，供警方就上開LINE對話紀錄採證（偵卷第36頁），指認被告之身分，並證稱：7月28日訊息是向被告購買半台即17公克甲基安非他命，有拿到毒品但還沒有給被告錢，是伊騎000-000號機車前往新北市○○區○○街000號全家便利商店地點取得，被告傳送帳號是要等伊拿到錢時轉帳，7月29日、30及31日對話是「我東西都沒有動也沒有拿到錢，所以對方想要拿回去，但我一直沒有空回去處理，...我就把安非他命拍給對方看，對方就說最少還他一半的安非他命，但後來我就只還他10克...剩下的7公克安非他命我就留下來自己施用，...他就跟我說那7公克的安非他命給我自己施用」，警方查扣的安非他命殘渣袋即施用剩下的毒品等語（偵卷第36-39頁），是林依玲相關證述，對於本件毒品交易之時間、地點、重量、價金、過程及後續發展，均甚為具體而詳細，亦與各該LINE訊息紀錄內容客觀顯示情狀相符，被告與林依玲於約定時間、地點當面交易之情節，亦有卷附交易現場監視錄影畫面截圖（偵卷61-64頁）可佐，堪認可信。又林依玲於本院證稱：有從被告那邊拿到毒品，沒有給被告錢，忘記拿多少重量或要多少錢，被告傳帳號是要伊付錢，後來拖著沒有給他，依照伊施用毒品經驗，一般行情17公克要價約1萬5,000至1萬6,000元等語（本院卷第362、365-366、367頁），其於本院所為證稱內容，關於當時交易具體細節雖趨於模糊，惟人之記憶隨時間淡忘，本屬常情，且其關於被告欲取得對價、且約定價金與一般行情相合等情，仍屬一致，而堪認定相同事實。佐以上開28日LINE對話紀錄，林依玲知道被告報價後稱：「有漲價哦」、「又沒得賺了」，被告回稱：「妮去問吧！是這價位」等語，更可證明被告有償交易之對價，與當時毒品交易一般行情相符，亦可佐證林依玲證述之可信性。準此，林依玲上開對於被告不利之證詞，既有事證充分補強，足認被告本案確有交付毒品，並且係約定合於行情之對價，則被告販賣毒品營利之意圖，亦可認定。
㈢且查：
1.林依玲於本院證稱：伊與被告只是蠻好的朋友，沒有跟被告交往或發生親密關係，沒有（或不記得有無）傳送自己個人照片給被告過，（關於本院卷第107、115-119頁照片）是伊刺青或受傷照片，忘記有無傳給被告，被告也沒有匯款給伊過，被告也沒有追求過伊，「（是否知道被告電話）忘記了」，伊與被告都是用LINE聯繫，本案毒品是事後賴帳、一直拖著沒有給錢，有還被告10公克，被告有在追伊等語（本院卷第358-360、362-363、367頁）。從而，林依玲上開證詞，均與被告所辯交往、男女關係等情狀不符，而無從對被告為有利認定。再者，以被告所提出相關照片，均非特別涉及個人人格或隱私部位之私密照片，亦無兩人客觀上肢體或其他互動之照片紀錄，也看不出是何等兩人同在特定場所（旅館），即難徒憑被告片面說詞，為其有利認定。
2.又對照上開毒品交易次日即29日LINE對話紀錄，被告仍與林依玲談及本案毒品現狀，稱：「不能找理由！說掉了或對方沒給錢！這就沒意思了！」、「已經拿去二天了！如何也要給我個交代！」，林依玲除交代毒品完好情形外，亦回稱：「我有這兩天一下班我男友就來找我，都沒回家」，被告即再度稱：「我已經悶了一天！這是大忌！誰都會亂想！」、「不能讓人看扁！每個人都有底線！」等語，足見被告於交易後未取得對價，一再持續追蹤後續，並要求「給我個交代」，始終特別在意該毒品之狀態，且兩人均不避諱談及林依玲有男友之事實。依據被告所表現之反應，並未特別展現或佐證其自身與林依玲處於男女交往之狀況，且被告對於毒品之態度，顯然並非不計代價、任由林依玲自己決定之情形，是以被告所辯彼等當時交往、僅為無償轉讓等語，難以採信。況且，被告告知林依玲之價金既然符合當時行情（如上述），尤難認其當時交易，僅係基於轉讓之意思而為之。是被告前開辯解被告與林依玲轉讓乙節，均難採信。
3.再被告有在追求林依玲（亦即單方面追求）乙節，為林依玲證述無訛（本院卷第367頁）。佐以本案被告並未先取得價金，而是容許林依玲事後匯款，且30及31日LINE對話紀錄顯示被告稱：「沒出沒關係！有用掉的話看剩多少可以還給我！重點是不要不把我當回事！」、「拿著我的東西去當老大討好別人！真要讓我想不開！把妮當仇人！後果只是大家都不好過！』、「什麼是不能做難道都不知道嗎？」、「這種讓人很討厭的事！少做！喜歡妮的細胞都被殺死了」等語，足見被告給予林依玲先取得毒品之好處，且事後對於毒品之關切訊息雖然不少，但最後仍容忍林依玲「沒出沒關係！有用掉的話看剩多少可以還給我！」，客觀可以佐證被告事後放棄對林依玲之價金追索，並對於林依玲已經施用部分也不追究。但自上開證據整體觀察其情節，被告自始仍係基於經濟理性，其有償交易之約定對價合於一般行情，且後來未取得價金時，即開始緊迫關切毒品情形，避免無端全部落空；是以，縱將被告後來告知「剩多少可以還給我」，解讀為其追求林依玲之表現，仍無礙其販賣毒品之主觀不法。準此，被告行為時未一併取得對價，或事後放棄對林依玲追索價金，或不再追究林依玲已施用之部分毒品（但還是要回了一部分毒品）等情節，仍不妨礙被告行為時營利意圖之認定。
4.又本院循被告聲請或依其陳述爭點，而調取相關通聯、金流等紀錄（本院卷第127-133、177-193、261-278、279-281頁），被告未能依照該等證據，提出相關基礎釋明或指出具體有合理懷疑之處，客觀上也無從佐證被告所辯解之情節，即難為被告有利認定。
㈣另被告於偵查中自承：「（你與女子林依玲聯絡方式為何？
）只有通訊軟體LINE」，並坦承相關交易之客觀事實，以及監視器截圖之男女確為被告及林依玲等語（偵卷第18-20頁），且先辯稱「未」交付毒品給林依玲，但對於後來29日LINE對話紀錄自承：「是指她把毒品安非他命拿走但沒有現金給我算用騙的這樣」、「其他人沒付錢拿走毒品安非他命我一定會搶回來，但林依玲拿走安非他命......沒跟她硬拿回來」等語（偵卷第21頁），足見被告與林依林既然僅有LINE（而無他法）可以聯繫，亦難以佐證其所謂與林依玲男女交往密切情節；又其關於客觀上有無交付毒品乙節，前後辯詞不一；其自承後續密切關注本案毒品之情狀，亦合於毒品販賣者計較毒品成本之用意，核與單純轉讓之情形迥異，同可佐證其有營利意圖（至於其事後稍為容讓之心態，仍不妨礙犯罪認定，已如前述）。準此，被告前開陳述，均無從為其有利佐證。
㈤綜上所述，被告所辯均不足採信，其事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪及不予減刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
二、本案不予減刑之說明：㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，以販賣毒品而言，其與轉讓、合資、代購、幫助施用等行為，客觀上均有將毒品交付予他人之外觀，所不同者，厥為行為人「營利意圖之有無」，而為販賣毒品之主觀構成要件，被告若否認其知悉行為客體係屬毒品，或否認有主觀之營利意圖，或就營利意圖相關之重要構成要件事實有所爭執，即難認被告有就所為犯罪自白，自無從邀前開減刑寬典（近例參最高法院114年度台上字第5554號判決）。所謂歷次審判中均自白，依本條立法理由，係指歷次事實審審級，且於各該審級中，於法院最後宣示言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經查，被告於本案偵查、歷審皆否認其（營利意圖）販賣罪，僅答辯承認（至多）構成轉讓行為，依據前開說明，即無從依據上開規定減刑。至於被告所稱對於（全部或主要）事實坦承、僅否認法律評價等語，無非係先位迴避自白，備位另邀寬典；且原審及本院所為相關證據調查、審理及判決重心，亦係針對重要且必要之事實面（被告營利事實及意圖）所為，而非一概止於法律評價；是以被告所為程序表現，對於上開減刑規定意旨係為案件盡早確定、鼓勵行為人悛悔之意旨，均顯然不符。準此，被告無從適用上開減刑規定。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條...之罪，供
出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。經查，被告雖曾於偵查中供稱綽號「建國」男子為上游，但未經具體查獲乙節，有臺北市政府警察局南港分局114年9月16日北市警南分刑字第1143047162號函及其附件、臺灣新北地方檢察署114年9月25日新北檢永藏113偵57196字第1149123212號函、臺北市政府警察局南港分局114年10月20日北市警南分刑字第1143049054號函及其附件暨本院公務電話查詢紀錄表可參（本院卷第135、141-146、197、201-230、303頁），佐以卷內再無其他可以實質認定被告所稱之人即為其上游之其他證據，是本案並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，無從依據毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑。
㈢另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。經查，被告販賣第二級毒品予他人之行為，最終實際上雖未獲利，惟其無視國家杜絕毒品犯罪之嚴格禁令，販賣之第二級毒品數量也不算少，縱依其犯罪情節等一切情狀而為審酌，仍難認其所為客觀上顯然足以引起一般同情，無從適用刑法第59條減輕其刑。
肆、駁回被告上訴之理由：
一、原審略同前開意旨，以被告自己陳述及林依玲警詢證述（並有前開本院證述），佐以其餘事證，說明其認事用法之依據，亦敘明被告辯解如何不可信之理由，認被告上開犯行明確（原判決理由欄二），並敘明競合關係後，以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命為列管毒品，具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，而被告為求個人私利，販賣毒品營利，所為自屬可議，雖於本案僅販售一人，然其販賣金額、數量非寡，且被告於犯罪後，毫無面對己非、反省悔改之意，犯後態度不佳，及其自陳之智識程度、有正當職業、需扶養家人之生活狀況，暨其犯罪動機、手段、方法、所得利益等一切情狀，在法定刑範圍內，量處有期徒刑10年6月，並依法宣告被告犯罪所用即扣案OPPO行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支沒收，且說明被告並無實際獲利而不沒收犯罪所得等旨（原判決理由欄三、四），經核其認事用法均無違誤，量刑尚屬妥適，沒收同無不當，應予維持。
二、被告上訴略同前開答辯意旨，惟：⑴原審業依卷內各項證據資料認定被告犯罪事實，並就被告所辯之詞指駁（並參本院上開理由），被告仍執前開陳詞否認犯罪，其指摘原判決不當，難認可採。⑵被告提出照片等其他證據，無從為其有利認定之理由，亦如前述。⑶再本院循被告所請所調取之相關通訊使用者、通聯、金融帳戶使用者或金流紀錄等，被告未能依據該等證據釋明其有何可佐證其辯詞之具體內容，客觀上均無從形成對被告有利之認定。⑷另關於被告始終未對於販賣毒品罪自白、未因其供出而查獲上游來源及不適用刑法第59條之理由，均如前述；原審對此雖未說明，惟結論並無不同；是被告上訴請求（及於）酌減其刑之理由，同無足採。⑸按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。經查，原判決於量刑時，於法定刑內，衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，其所據以考量刑法第57條各款所列情狀，僅就最低刑度酌加6月，對照其前開諸多不利之量刑因子，並未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形，於法並無不合，難謂原審量刑有過重之處。⑹至被告上訴所據犯罪情節、工作、家庭、經濟、坦承客觀事實或職業等其他事項，無非係就原審已經考量者重為論敘，或提出不足影響原審量刑結論之情事；縱使以其上訴所陳，抑或原審判決後迄本院審理中所能接觸之事證，仍無其他足以動搖原審量刑之重要因子，即無從再予減輕。是被告就此上訴，亦無可採。
三、綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳育增起訴，被告提起上訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱海婷中 華 民 國 115 年 3 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。