臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3004號上 訴 人即 被 告 陳楷元上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第854號，中華民國114年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第42021號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：原審判決後，上訴人即被告陳楷元提起上訴，於本院審理時明示僅就原判決量刑上訴（本院卷第132至133、139、160頁），依刑事訴訟法第348條第3項之規定，本件審理範圍僅限於刑之部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、罪名、沒收。
二、被告上訴意旨略以：被告承認全部犯行，且已與告訴人陳月美達成和解，告訴人也表示願意原諒伊，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。
三、刑之加重、減輕事由：㈠被告前因違反洗錢防制法案件，經臺灣士林地方法院以110年
度金簡字第20號判決判處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣3萬元確定，於民國112年5月20日執行完畢出監，有法院前案紀錄表在卷可稽。被告於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，檢察官請求依累犯規定加重其刑，然參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案為違反洗錢防制法案件，前案行為係提供人頭帳戶予詐欺集團使用，與本案虛偽販售生基位之犯罪行為樣態並不相同，前後所犯各罪間顯無延續性或關聯性，故就被告本案所犯三人以上共同詐欺取財罪，並無依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑之必要，僅將上揭被告之前科紀錄列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由。
㈡新舊法比較：
1.按刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之新舊法律選擇適用規定，關於刑之減輕或科刑限制等事項在內之新舊法律相關規定，應綜合比較後整體適用法律，而不得任意割裂（最高法院113年度台上字第2303號判決徵詢統一見解及該判決意旨）。據此，本案被告適用條文之整體比較，分敘如下：
2.詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐危條例）：⑴被告於行為後，詐危條例於113年7月31日制定公布，除部分
條文之施行日期由行政院另定外，於同年8月2日起實施。⑵詐危條例第43條增訂特殊加重詐欺取財罪，並明定：「犯刑
法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億以下罰金」，前開規定將符合一定條件之3人以上共同犯詐欺取財罪提高法定刑度，加重處罰，對被告不利，因被告行為時，尚無上開詐欺犯罪防制條例之規定，依刑法第1條前段「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，自不得適用上開規定予以處罰。
⑶詐危條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中
均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，為修正前之法律規定所無，並有利於行為人。查，被告於偵查否認加重詐欺犯行，於原審、本院審理中始坦承犯行，經原審認定無犯罪所得，依上開說明，並不符合詐危條例第47條前段減輕其刑規定。
㈢本案不適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段：
被告於偵查否認參與犯罪組織犯行、原審及本院審理中始坦承參與犯罪組織罪，不符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑。㈣本案不適用刑法第59條：
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑（刑法第59條）。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；其適用應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低刑度，是否猶嫌過重等，以為判斷。
2.經查，依原審確認之犯罪事實，被告犯罪之情節係加入由林建鋒、黃椿岐等人所組成之3人以上，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織，擔任詐欺集團之仲介，向告訴人佯稱可協助販售生基位，以詐取高額金錢，告訴人陷於錯誤，而購買10張毫無價值之認購憑證得手，復接續詐騙告訴人稱可購買土地搭配生基位一併出售，嗣經告訴人至銀行領款為行員發覺有異而報警處理，告訴人配合警方假意聯絡被告交款，為埋伏之員警當場逮捕查獲而未遂。被告所為本案參與組織犯罪、實施及著手詐騙他人，其行為破壞社會秩序及治安，影響國民對社會、人性之信賴感，並侵害告訴人之權益，亦非出於何等特殊不得已之原因，並無「顯可憫恕」、「客觀上顯然足以引起一般同情」之情形。是被告上訴主張其有情堪憫恕，得適用刑法第59條減輕其刑，礙難准許。
四、駁回上訴之理由：㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。㈡原審就被告如其事實欄所載之參與組織犯罪、加重詐欺取財
等犯行，依接續犯、想像競合關係，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，並說明被告固為累犯，然審酌被告構成累犯之前案為違反洗錢防制法案件，與本案之犯罪態樣不同，依司法院釋字第775號解釋意旨，不依累犯規定加重其刑，而列為刑法第57條之量刑審酌事由。就其上開所犯刑之裁量說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，未思以正當工作謀生立身，竟擔任詐欺集團之仲介，主動連繫告訴人，向其虛稱可協助販售生基位，以詐取高額金錢，破壞社會秩序及治安，影響國民對社會、人性之信賴感，並侵害告訴人之權益，所為實應嚴懲；惟被告雖擔任本案詐欺集團之仲介，終非本案詐欺集團之主要成員；併考量被告坦承犯行，態度尚可；兼衡被告已與告訴人達成調解並履行完畢，有原審調解筆錄在卷可查，告訴人亦於原審審理時表明：被告有認罪，若以後不要再犯，我當然原諒他等語，足認被告已盡力填補告訴人所受損害，並獲得告訴人之原諒；暨斟酌被告自述高職肄業之智識程度，入監前從事餐飲業，未婚，無子女，須扶養父親，身體無重大疾病之家庭經濟狀況（見113訴854卷二第161頁）；及被告曾有前述違反洗錢防制法前案之素行；並其犯罪動機、目的、手段、所生損害程度、所獲不法利益等一切情狀，量處有期徒刑1年1月，併科罰金新臺幣1萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役折算標準。
㈢經核原審上開量刑之裁量並無倚重之處，亦無違比例原則及
罪刑相當原則之情，依上說明，應予維持。至原審雖未及比較被告行為後詐危條例生效施行及被告犯行於不適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定，然對於結論並不影響，仍可維持，附此敘明。㈣至被告上訴主張應依刑法第59條規定減輕其刑，然依上開三
、㈣說明，被告犯罪情節，並無何特殊之原因或環境，自無從認有何科以最低度刑仍嫌過重，而得依刑法第59條酌量減輕其刑之適用餘地。從而，被告上訴主張依刑法第59條規定減輕其刑，並改判較輕之刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊大智提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 施育傑法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許芸蓁中 華 民 國 114 年 11 月 26 日