臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3018號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 賴麒仁選任辯護人 余柏萱律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第295號中華民國114年4月11日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第22353號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
賴麒仁共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。
犯罪事實
一、賴麒仁明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2 款所定之第二級毒品甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮均為第三級毒品，不得販賣、持有，竟與其弟賴國仁（所犯意圖販賣而持有第二、三級毒品罪部分，業經另案臺灣臺北地方法院112年度訴字第1416號判處有期徒刑1年6月，並由本院113年度上訴字第4790號駁回上訴而確定)共同基於意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之犯意聯絡，於民國112年6月8日前某日，由賴國仁將其內放置如附表所示第二、二級毒品之保險箱1個（下稱本案保險箱)，放置在賴麒仁位於臺北市○○區○○路0段000巷00號(下稱本案查獲地點)住處房間內，而共同持有之，伺機販售予不特定人牟利。嗣因警方持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票於112年6月8日12時許，前往其等位於上址住處執行搜索，並扣得如附表所示之物等物，始循線查悉上情(賴麒仁、賴國仁所涉共同販賣第二級毒品部分，業經臺灣士林地方檢察署檢察官另案提起公訴）。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
二、本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（參見本院卷第100-102頁），且檢察官、被告及其辯護人迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議（參見本院卷第123-130頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、至於本院所引之下列非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識並告以要旨而為合法調查，均得作為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告賴麒仁固供承確有於上開時地為警查獲本案保險箱之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯行，辯稱：我弟弟賴國仁是借我房間放保險箱，沒有說要我保管保險箱，我也沒有保險箱之鑰匙、密碼鎖，我是當天搜索結束後，才知道保險箱內裝的是毒品，做筆錄當下我順著回答知道裡面是毒品，放在保險箱裡面東西一定有包裝好的，所以我並不知道裡面東西是什麼等語。辯護人則為被告利益主張：從賴國仁在原審法院之證述，可以證明本案保險箱是屬於賴國仁所有，被告未持有鑰匙，也不知道密碼，對於本案保險箱沒有支配管領力，也不知道賴國仁將毒品放在裡面，自不可能有意圖販賣而持有二、三級毒品之行為等語。
二、經查：
(一)警方係因偵辦被告賴麒仁、另案被告賴國仁涉嫌販賣第二級毒品之犯罪事實，擴大溯源得知本案查獲地點可能藏放大量毒品，乃向原審法院聲請搜索票而執行搜索，並於112年6月8日10時56分許從被告賴麒仁房間內衣櫃附近查獲一白色保險箱，經持器具強行破壞該保險箱，清查後發現在保險箱內放有如附表所示毒品等物一節，除業據被告賴麒仁於警偵訊、原審及本院審理時供承不諱外，並有原審法院112年聲搜字000986號搜索票、臺北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣毒品照片、內政部警政署112年7月13日刑鑑字第1120096381號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心112年7月5日航藥鑑字第00000
00、0000000Q號毒品鑑定書、警員113年6月2日職務報告(參見偵22353卷第39-45頁、第33-38頁、偵30661卷第103-104頁、第105-108頁、原審卷第73頁)等在卷可稽，此部分事實應堪予認定，核先敘明。
(二)其次，被告賴麒仁先前於112年6月8日警詢時已明確供承：在我房間內的保險箱查扣的安非他命4包、毒品原料3包、毒品咖啡包(紫色)8包、毒品咖啡包（白色)24包，是我弟弟賴國仁所有，用途是販賣，保險箱一直都是被他拿來放毒品，他不想太多人在他房間進進出出，就放在我房間等語(參見偵22353卷第14頁)；其後於112年6月9日偵查中亦供稱：這些東西（指毒品)都是我弟弟賴國仁的，我比較少回汀州路住處，賴國仁的房間之前也會有其他年輕人進進出出，我猜賴國仁可能是擔心這些年輕人來幫他送貨時會吵到女友石慧雯，所以之前有跟我說他要把保險箱放在我房間，我大概知道保險箱內的東西就是毒品，我知道賴國仁有在販賣等語（參見偵22353卷第82頁)，並以證人身分具結證稱：那些都是賴國仁的，我知道他寄放在我房間内的保險箱裡的東西是毒品，但我不知道確切的毒品種類及數量等語(參見偵22353卷第83頁)，不僅先後所述情節大致相符，且就其知悉本案保險箱內之扣案毒品係賴國仁所有，而賴國仁持有該大量毒品目的係作為販賣之用途，以及賴國仁何以將本案保除箱放置其房間內之供述內容，甚為詳盡，已難率予否認其真實性。
(三)再者，證人即另案被告賴國仁於112年7月4日警詢時供稱：警方於112年6月8日上午在賴麒仁房間內查扣之安非他命4包、毒品原料3包、毒品咖啡包(紫色)8包、毒品咖啡包（白色)24包都是我的，這些毒品我會自己使用，若朋友在問，有時候也會賣給他們等語（參見偵30661卷第45-47頁)；此間於偵查中則以證人身分進一步具結證稱：員警當天在賴麒仁房間的保險箱有查扣到扣押物目錄表所示的毒品，是我的，是我放在他的保險箱内；對於賴麒仁坦承他知情，我沒有意見；對於賴麒仁表示他知道裡面是毒品，但不知道種類，我沒有意見；賴麒仁應該知道我在販毒；因為我跟我太太睡一間，我如果頻繁進出拿毒品，會吵到我太太休息，反正賴麒仁比較不常在家，所以不會打擾到他等語(參見偵22353卷第369-370頁)，核與被告賴麒仁於警詢時及偵查中所供述之上開情節，悉相吻合，堪予佐證被告賴麒仁自始知悉本案保險箱內放置另案被告賴國仁欲持以販賣他人之毒品甚明。
(四)此外，被告賴麒仁、另案被告賴國仁於本案為警查獲前，曾有如下對話內容：
「賴國仁：在哪裡了
賴麒仁：你心裡（傳送臺北市○○區○○街000號之地圖位置資訊）賴國仁：嗯嗯等等你回來直接去你房間拿，我放你房間，然
後到全聯那邊，收21,500，他等很久了賴麒仁：嗯賴國仁：嗯嗯
回來了？賴國仁：嗯賴麒仁：總共8,000
少了都叫他給狗幹賴國仁：文山區和興路68號
幫他買4罐15元的阿薩姆奶茶（語音通話）
5罐酒賴麒仁：嗯賴國仁：收1,500元賴麒仁：你放哪裡賴國仁：保險箱啊賴麒仁：嗯
要讓熊貓去嗎？他還沒走賴國仁：看你」等語，此有手機畫面翻拍照片2張附卷可按(參見偵22353卷第29-31頁)，且證人即另案被告賴國仁於原審審理已具結證稱：這是我與賴麒仁的對話，對話紀錄是在討論保險箱内的東西，讓熊貓去拿出來的，是我指示賴麒仁幫我把毒品交給別人過程的對話紀錄，112年3月14日賴麒仁幫我送盒子裝的物品交給王琇萱等語(參見原審卷第220-222頁)，並參酌另案被告賴國仁先前於112年7月4日警詢時曾供稱：112年3月14日當天，我是請我哥哥賴麒仁幫我去跟王琇萱交易安非他命，由他開車去送等語(參見偵30661卷第52頁)，以及被告賴麒仁於112年6月8日警詢時亦供承：112年3月14日當日是我幫弟弟賴國仁送毒品去與王琇萱交易等語(參見偵22353卷第15-18頁)，由是可知，另案被告賴國仁於本案查獲前之112年3月14日確曾指示被告賴麒仁自本案保險箱內取出毒品甲基安非他命後，再持以與買家王琇萱進行毒品交易一節，應堪予認定，益見被告賴麒仁先前於警詢時及偵查中一致供稱其知悉本案保險箱內之毒品係賴國仁所有，且賴國仁持有該大量毒品目的係作為販賣之用途，俱與實情相合，至為可信。
(五)至證人即另案被告賴國仁於原審審理時雖證稱：「(檢察官問：《提示偵22353號卷第29-31頁》你是否指示賴麒仁幫你把毒品交給別人的過程的對話紀錄？)是。但賴麒仁不知道裡面是毒品。」(參見原審卷第222頁)、「(辯護人問：你將扣案毒品放在保險箱的時候被告賴麒仁有看到嗎？)沒有。」、「(辯護人問：你事後有無告知賴麒仁保險箱内放置何物？)沒有。」、「(辯護人問：保險箱是如何開啟的？)用鑰匙和密碼。」、「(辯護人問：被告賴麒仁是否知悉保險箱密碼？)他不知道。」、「(辯護人問：被告賴麒仁是否有保險箱鑰匙？)沒有。」(參見原審卷第218-219頁)等語，然而：
1、依上開另案被告賴國仁於112年7月4日警詢時之供述(參見偵30661卷第52頁)、被告賴麒仁於112年6月8日警詢時之供述(參見偵22353卷第15-18頁)大致相符之情形可知，被告賴麒仁殊無不知其從本案保險箱內所取出後持以前往與買家王琇萱進行買賣交易之物，即為毒品甲基安非他命之可能，是證人即另案被告賴國仁此部分指稱「賴麒仁不知道裡面是毒品」之證述內容，無非為脫免被告賴麒仁罪責之詞，實不足採信。
2、又被告賴麒仁於112年6月9日偵查中既供承：賴國仁之前有跟我說他要把保險箱放在我房間，我大概知道保險箱內的東西就是毒品等語(參見偵22353卷第82頁)，則即便證人即另案被告賴國仁於原審審理時證稱：我將扣案毒品放在保險箱之時，被告賴麒仁沒有看到，事後也沒有無告知賴麒仁保險箱内放置何物等語，確屬實情，亦無從認定被告賴麒仁從未知悉保險箱內之物為毒品，自不足採為其有利之認定。
3、另警方於被告賴麒仁住處「房間」內，搜獲本案保險箱之時，被告賴麒仁即供稱不知道密碼，乃由特勤警力在「客廳」持器具強行破壞保險箱後取出如附表所示毒品一情，有警員113年6月2日職務報告1份在卷可稽（參見原審卷第73頁），是即便證人即另案被告賴國仁於原審審理時所證稱被告賴麒仁不知道保險箱密碼，也沒有保險箱鑰匙一情屬實，然因該保險箱並非固定於一處，其內放置之毒品可隨保險箱之搬運而任意移動，可留待日後以鑰匙及密碼進行開啟，甚或逕以外力破壞方式而取出其內毒品，是以持有保險箱本身與持有其內放置毒品，實相差無幾，尚難僅以被告賴麒仁未同時持有保險箱密碼、鑰匙，即遽認定對保險箱內之毒品並無任何支配管領力；再佐以被告賴麒仁於本院審理時已明確供承：他(指弟弟賴國仁)當時只有跟我說借我房間放，告訴我原因是說他朋友會在他那邊進出，怕吵到他老婆，因為我長時間不在家，我跟我弟弟說沒關係，隨便拿，就讓他放了等語(參見本院卷第127頁)，且觀諸其先前於警偵訊過程中，迄未提及有何反對另案被告賴國仁將本案保險箱放置其房間內之情事，堪信其自始同意另案被告賴國仁將本案保險箱(內含如附表所示毒品)放置其住處房間內，而與另案被告賴國仁共同持有之，至為明確。
(六)綜上所述，被告賴麒仁所為其事前並不知本案保險箱內裝有毒品，且未持有該保險箱鑰匙、密碼而加以保管，亦不知其弟弟賴國仁係意圖販賣而持有毒品行為之諸多辯解，俱無非一時卸責之詞，委不足採信。
三、此外，復有另案被告賴國仁所犯意圖販賣而持有第二、三級毒品(即本案保險箱內如附表所示毒品)罪案件，經原審法院112年度訴字第1416號判處罪刑之刑事確定判決1份附卷可佐（參見原審卷第249-258頁)，是以本案事證明確，被告賴麒仁上開犯行堪予認定，應依法論科。
四、核被告賴麒仁所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。其以一持有行為而同時觸犯上開二罪名，是為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。又被告賴麒仁與另案被告賴國仁間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告賴麒仁於本案所共同持有如附表編號1示之第二級毒品，其純質淨重為54.0593公克）；所共同持有如附表編號2至4之第三級毒品，其純質淨重共計51.3135公克（計算式：
40.16+9.03+2.1235＝51.3135公克），此部分所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、第三級毒品之純質淨重達5公克罪，應分別為其為意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
五、刑之減輕事由
(一)按毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，其「查獲」係屬偵查機關之權限，至查獲「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。即由偵查機關與事實審法院分工合作，對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，並由事實審法院根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，原則上不問該被舉發案件進行程度如何，亦不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。且前開規定係採取「必減」或「免除其刑」之立法模式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，法院並無裁量是否不予減輕或免除其刑之權限，而為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。
(二)經查：被告賴麒仁於112年6月8日10時56分許，在其住處房間內為警查獲本案保險箱及其內如附表所示毒品後，已於113年6月8日警詢時指稱：在我房間內的保險箱查扣的安非他命4包、毒品原料3包、毒品咖啡包(紫色)8包、毒品咖啡包（白色)24包，是我弟弟賴國仁所有，用途是販賣等語(參見偵22353卷第14頁)，斯時一同為警查獲之在場人石慧雯於112年6月8日警詢時則供稱：我真的不知道該保險箱是何人所有等語（參見偵30661卷第64頁)，而警方隨即於112年7月4日借訊另案被告賴國仁，經另案被告賴國仁於當日警詢時已供承其持有本案保險箱內如附表所示之毒品，之後於偵查中亦坦承係意圖販賣而持有該第二、三級毒品，並由檢察官提起公訴，嗣經臺灣臺北地方法院112年度訴字第1416號判處有期徒刑1年6月，並由本院113年度上訴字第4790號駁回上訴而確定一節，有臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第30661號起訴書、原審法院112年度訴字第1416號刑事判決各1份在卷可憑（參見偵22353卷第391-394、原審卷第249-258頁)，可見本案已因被告賴麒仁供出如附表所示毒品之來源，進而查獲其與另案被告賴國仁所為共同意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯行，爰依上開毒品危害防制條例第17條第1項遞減輕其刑，並斟酌被告賴麒仁自始否認自身犯行，以及如附表所示毒品之種類、數量非少之情節，不予免除其刑。
參、撤銷改判之理由及扣案物不予宣告沒收銷燬、沒收
一、原審判決以無法認定被告賴麒仁是否持有本案保險箱之鑰匙或知悉密碼，自難逕認其具有本案保險箱之管領支配權而得任意使用，並與另案被告賴國仁具有行為分擔、犯意聯絡而共同持有，因認檢察官所舉之積極證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告賴麒仁有本案共同意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯行，因而諭知被告賴麒仁無罪，固非無見，惟查：被告賴麒仁於警詢時及偵查中所供述其知悉本案保險箱內之扣案毒品係賴國仁所有，而賴國仁持有該大量毒品目的係作為販賣之用途等語，不僅前後一致，且核與另案被告賴國仁於警詢時及偵查中之指證相互吻合，堪予佐證被告賴麒仁自始即知悉本案保險箱內放置另案被告賴國仁欲持以販賣他人之毒品；再參酌被告賴麒仁、另案被告賴國仁於警詢時及偵查中之一致述供，以及其二人於本案為警查獲前之對話內容可知，另案被告賴國仁確曾指示被告賴麒仁自本案保險箱內取出毒品供買家進行毒品交易，益見被告賴麒仁先前於警詢時及偵查中自承其知悉本案保險箱內之毒品係賴國仁所有，且賴國仁持有該大量毒品目的係作為販賣之用途，自堪信屬實；此外，依被告賴麒仁於本院審理時之供述可知其自始同意另案被告賴國仁將本案保險箱(內含如附表所示第二、三級毒品)放置其住處房間內，而與另案被告賴國仁共同持有之，俱詳如前述。是檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，尚屬有據，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告賴麒仁先前有詐欺、洗錢及背信等前科紀錄（參見本院卷第25-31頁)，素行不佳，且於本案其知悉甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮及愷他命分為戕害身心健康之第二、三級毒品，仍無視法律之禁令，竟與另案被告賴國仁意圖販賣而共同持有如附表所示之毒品，所為足以助長毒品之散播，戕害國民身心健康，對社會所造成之危害非淺，殊值非難，復酌以被告賴麒仁自始否認犯行，犯後態度難謂良好，以及於本案之犯罪動機、目的、手段、所意圖販賣而持有毒品之種類、數量非少，兼衡其於本院審理時自陳：我國中肄業，跑白牌計程車，平均月收入約15萬元上下，未婚，要扶養父親等語(參見本院卷第129頁)之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑，以資儆懲。
三、至扣案之如附表所示第二、三級毒品，業經另案被告賴國仁違反毒品危害防制條例案件之原審法院112年度訴字第1416號刑事判決併予宣告沒收銷燬及沒收，嗣該案件經本院113年度上訴字第4790號駁回上訴而確定後，已由臺灣臺北地方檢察署113年度執沒字第5313號於113年12月5日執行沒收完畢一節，除有上開原審法院判決附卷可按外，亦有另案被告賴國仁之法院前案紀錄表1份在卷可稽(參見本院卷第132頁)，自無庸再重複為沒收銷燬及沒收之宣告，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官劉承武提起上訴，檢察官劉仕國到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 解怡蕙法 官 楊仲農以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 114 年 10 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
【附表】編號 項目 數量 備註 鑑驗報告卷頁 1 白色結晶塊 （均含外包裝袋） 4袋 ⑴毛重71.55200公克（含4袋4標籤），淨重69.8440公克，取樣0.0206公克，餘重69.8234公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分 ⑵純度為77.4％，純質淨重54.0593公克 臺北地檢署112年度偵字第30661號卷（下稱偵30661卷）第105-108頁 2 毒品原料 （均含外包裝袋） 3包 ⑴經檢視均為白色粉末 ⑵驗前總毛重72.51公克，驗前總淨重約70.47公克，經隨機抽取1包鑑定，淨重34.48公克，取0.05公克鑑定用罄，剩餘34.43公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 ⑶純度約57％，推估驗前總純質淨重約40.16公克 偵30661卷第103-104頁 3 白色包裝咖啡包 （均含外包裝袋） 24包 ⑴驗前總毛重114.07公克，驗前總淨重約82.15公克，經隨機抽取1包鑑定，淨重2.84公克，取0.72公克鑑定用罄，剩餘2.12公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 ⑵純度約11％，推估驗前總純質淨重約9.03公克 4 橘紅色粉末 （均含外包裝袋） 8袋 ⑴毛重18.4090公克（含8袋1標籤），淨重11.7320公克，取樣0.1060公克，餘重11.6260公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 ⑵純度18.1％，純質淨重2.1235公克 偵30661卷第105-108頁