臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3043號上 訴 人即 被 告 邱建端（原名邱祥倫）選任辯護人 黃唯鑫律師上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第613號，中華民國114年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第76037、79163號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
邱建端（原名邱祥倫）犯拍攝少年之性影像罪，處有期徒刑陸月。
扣案之iPhone手機壹支，及未扣案之代號AW000-A112569被拍攝之性影像，均沒收。
犯罪事實
一、邱建端明知代號AW000-A112569號女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）為未滿18歲之少年，猶基於拍攝少年性影像之電子訊號之犯意，於112年8月7日起至112年9月20日間某不詳時間，在邱建端位於新北市○○區○○路000○0號3樓之居所房間內，於其與A女性行為過程中（所涉強制性交罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分），以其所有之iPho
ne 13手機，拍攝2人性交行為之性影像1次。嗣因邱建端將上開性影像以手機提示予周子顏、彭星融觀覽（所涉散布少年性影像罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分），經周子顏、彭星融轉知代號AW000-A112569A號女子即A女之母（真實姓名詳卷，下稱A母），始悉上情。
二、案經A女及A母提出告訴，臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、遮隱被害人身分資訊之說明按司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人，而為兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。查本件上訴人即被告邱建端被訴違反兒童及少年性剝削防制條例案件，因本院所製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露或推知，爰依上開規定，對於A女、A母之真實姓名、年籍資料均予以隱匿，以保護被害人之身分，先予敘明。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
㈡另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均
有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠被告於犯罪事實一所載時、地，拍攝其與未滿18歲之A女間性交行為之性影像1次之事實：
⒈業據告訴人A女於警詢、偵訊及原審指訴、證述歷歷（見新
北檢112年度偵字第76037號卷《下稱偵76037卷》第8至12、48至51反頁，原審113年度訴字第613號卷《下稱原審卷》第95至104、112頁）；告訴人A母於警詢、偵訊及原審指訴在卷（見偵76037卷第13至14、48至51反頁，原審卷第104、112頁）。
⒉並經證人周子顏於警詢、偵訊（見新北檢112年度偵字第79
163號卷《下稱偵79163卷》第18至19反頁，偵76037卷第56至57頁）；證人彭星融於警詢、偵訊及本院（見偵79163卷第16至17反頁，偵76037卷第60至61頁，本院卷第213至219頁）均證述：被告以手機提示性影像予證人2人觀覽之過程，且互核相符。
⒊且有新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）偵查隊1
12年10月23日職務報告（見偵76037卷第16頁）；指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人A女）（見偵76037卷第17至18頁）；自願受搜索同意書（受搜索人邱建端）、數位勘察採證同意書、中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、新北市政府警察局中和分局偵查隊刑案照片黏貼紀錄表（見偵76037卷第23至31頁）；被告繪製之房間配置圖（見偵76037卷第40頁）；中和分局扣押物品清單及扣押物照片（見偵79163卷第60至61頁）；被告提出之對話紀錄翻拍照片（見原審113年度審訴字第366號卷《下稱原審審訴366卷》第69至73頁）；新北地方檢察署檢察官不起訴處分書（見本院卷第37至41頁）；本院114年9月11日勘驗偵訊光碟筆錄（見本院卷第183頁）附卷可稽。另有被告持用之iPhone手機1支扣案可資佐證。是認此部分之事實，應堪認定。
㈡另據被告於警詢、偵訊中坦認拍攝性影像之客觀事實（見偵7
6037卷第6反頁、第7頁、第38反頁），嗣於原審、本院對於兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童性影像罪均自白認罪（見原審審訴366卷第64頁，本院卷第135至13
6、286頁），是認被告之任意性自白與事實相符，堪足採認為真實。
㈢綜上，本案事證明確，被告之拍攝少年性影像犯行，堪予認
定，自應依法予以論科。
二、雖公訴檢察官於原審更正為：被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像罪嫌（見原審審訴366卷第65頁）。惟查：
㈠參酌最高法院刑事大法庭114年度台上大第1405號裁定、114年度台上第1405號判決意旨：
⒈兒童及少年性剝削防制條例之兒少性影像犯罪，係以第1項
之「拍攝兒少性影像」為基本要件，第3項之行為方法則為加重要件：
⑴由於兒少關於性事務之自主判斷能力尚未健全，且相對
於成年行為人而言，存在資源能力落差，居於不對等權力之弱勢地位，因此，只要成年人對兒少為性之互動或利用（含性相關行為或性影像之拍攝），即屬兒少性剝削之範疇。兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款關於性影像之兒少性剝削，乃不區別兒少有無意願或決定權，一律加以保護，此由兒童及少年性剝削防制條例第1條之規定及第2條立法說明揭示：保護兒少身心健全發展，免於遭受任何形式之性剝削、從事色情表演或作為色情之題材而助長性差別待遇意識，避免觀看兒少色情圖畫、照片之人，採取實際行動侵害兒少，提高犯罪之危險性各旨，即可印證。參之已經內國法化之兒童權利公約第34條，要求締約國防止兒少被用於色情表演或作為色情之題材等意旨亦明。從而，只要拍攝兒少性影像，就已侵害兒少性隱私與身心健全發展之法益，其行為本身即具剝削性，而屬兒童及少年性剝削防制條例禁止之兒少性剝削。
⑵兒童及少年性剝削防制條例第36條之前身，即84年8月11
日制定公布之兒童及少年性交易防制條例第27條，係依立法委員擬具之部分條文修正草案併案審查通過（略為文字修正），參照當時立法紀錄，兒少性影像處罰方式區分為一般、意圖營利、引誘或媒介、強制、常業犯等五種。自其條文結構與立法目的以觀，兒童及少年性剝削防制條例為落實保護兒少之性隱私與身心健全發展，已針對不同之行為方法及不法內涵，於第36條第1項至第4項區別其要件與保護法益，為層級化之處罰（第1項為一般處罰規定，第2至4項則另依不同要件加重處罰），使罪責相當。從法條字面意義解釋，第36條第1項拍攝兒少性影像罪之處罰，並未針對被害人知情與否之主觀狀態，另設要件或限制，只要拍攝兒少之性影像，即符合拍攝兒少性影像罪之一般處罰規定，其適用並未排除偷拍兒少性影像之情形。
⑶綜合觀察兒童及少年性剝削防制條例第36條之構成要件
，並參酌刑法妨害性隱私罪之規範意旨與構成要件之概念用語，為維護妨害性隱私罪處罰之一貫性，解釋上，『以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝其性影像，即屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項文義解釋之射程範圍』。倘若行為人另有招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法而「促使或助益」兒少性影像拍攝之行為，甚或進一步壓抑、妨害兒少性隱私之意思自由，以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」行之，始依同條第2項或第3項之加重規定處罰。
⒉關於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定：
⑴有別於兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之一般處
罰規定，同條第3項係以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」作為加重要件，其保護之法益，除兒少之性隱私與身心健全發展外，另及於兒少性隱私意思自由，本質上屬雙行為犯。
⑵而保護個人意思自由之刑罰法律，關於「強暴、脅迫等
或其他違反本人意願之方法」之規定，雖不以類似於所列舉之強暴、脅迫等高度強制行為為必要，低度強制行為亦包含在內，但仍須其行為客觀上足以壓抑或妨害被害人意思自由，始足當之。因此，第36條第3項犯罪之成立，除拍攝兒少性影像之基礎行為外，尚須行為人以該項手段，『壓抑或妨害兒少對於拍攝性影像之意思自由』，而以不法程度較高之方式侵害其性隱私自主權，方能依第36條第3項之加重規定論處（例如①以強暴、脅迫壓抑其意思自由；②以藥劑或催眠術等方法造成其認識或意願形成之缺損；③以具法益關聯性之詐術不當影響其關鍵決定；④營造其無助或弱勢之處境，使之難以、不易、不敢逃脫或抗拒等）。否則，僅能論以同條第1項之拍攝兒少性影像罪。至偷拍行為若同時該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對兒少犯未經同意無故攝錄其性影像罪之要件，則屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、特別法優於普通法之原則，擇較重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒少性影像罪論處，自不待言。㈡經查：
⒈被告於犯罪事實一所載時、地，係以偷拍方式，拍攝其與未滿18歲之A女間性交行為之性影像之事實：
⑴細繹告訴人A女①於警詢中指訴：被偷拍；在發生（性行
為）的中間，他就拿手機偷拍我，我一開始不知道，因為我是背對他，是差不多他拍到一半，我轉頭看到他在拍，我跟他說不要拍，刪掉，他說他要留箸自己看，不刪掉，我就說我怕他外流，他說他不會，我就選擇相信他；是嫌疑人偷拍等語（見偵76037卷第8反頁、第9反頁、第12頁）。②嗣於偵訊中具結證稱：是在性行為過程時，我正面用棉被蓋著臉，我掀開時才發現被告在拍，我就起身要去拿他的手機，我們就把手機搶來搶去，我有看到這次的影像，這次影像也沒有刪掉等語（見偵76037卷第50頁）。③再於原審具結證述：被告拍攝當下，我不知道、沒有發現；是性行為結束，然後轉頭要翻身的時候，才發現他拿手機對著我在拍攝；當下他拿手機起來在拍攝，然後我有看到他手機鏡頭，後面我有把他的手機搶過來，然後叫他刪除，但是後面他說不要、要留著等語（見原審卷第97、101至102頁）。⑵觀諸證人彭星融①於警詢中證述：聽說邱建端在拍的時候
A女不知情等語（見偵79163卷第17頁）。②嗣於偵訊中具結證稱：影片時間1、20秒而已吧，因為女生後來知道，有叫他不要拍；然後我有去問A女，她說一開始不知情，後來發現、有叫他不要拍等語（見本院卷第104頁逐字譯文、第183頁之本院勘驗筆錄）。③再於本院具結證述：影片中A女有說不要拍；女生說不要拍，然後蓋住自己，但沒有制止被告的動作，女生把自己擋住就知道被告在拍了，所以才會有這個動作等語（見本院卷第216、219頁）。
⑶互核上開證詞內容，被告拍攝性影像時，確係在A女不知
情之情況下偷拍，並無積極證據證明被告壓抑或妨害A女對於拍攝性影像之意思自由，應堪認定。
⒉而被告之偷拍行為，對於斯時不知情之A女拍攝性影像，因
A女斯時不知遭偷拍，而未開啟意思形成或決定之程序，自非兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術」行為。
⒊被告復未在拍攝行為外，另以其他手段壓抑或妨害兒少之
性隱私意思自由。且因兒少對偷拍過程始終不知情，無從為任何意思形成或決定，客觀上亦無壓抑或妨害兒少性隱私意思形成或決定之作用可言，自非兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定其他違反本人意願之方法，不能論以該罪，亦不因其行為地點（是否係公共空間）、行為人與兒少之關係（是否熟識）、拍攝時間短暫與否，而異其判斷。是以，被告之偷拍行為，亦非兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定其他違反意願之方法。
⒋縱然被告未經A女同意而偷拍，可能侵害A女潛在之決定權
，仍應恪遵第36條第1項與第3項規定之文義與規範目的，不能逕予限縮解釋第36條第1項之適用僅限於「兒少知情同意」；又同時擴張或增加第36條第3項規定之可罰行為範圍，將「偷拍」行為解釋為等同強制之「其他違反本人意願之方法」拍攝，而論以第36條第3項之罪，增加該規定所無之處罰內容，衍生違反罪刑法定原則之疑慮。
⒌況兒童及少年性剝削防制條例經歷次修法，已大幅提高第3
6條第1項拍攝兒少性影像罪之法定刑（法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣《下同》10萬元以上100萬元以下罰金），其適用結果，本可視個案情節酌量適當之刑；倘法院認為行為人對不知情之兒少拍攝其性影像之手段極為惡劣，甚或其行為侵害兒少合理性隱私期待之情節更為嚴重時，自可從重量刑，而無悖於罰則之衡平，亦無評價不足之疑慮；實無必要再以保護兒少為由，針對第36條第3項之加重要件，擴張其適用範圍。
㈢由上可知，不論依文義解釋、體系解釋及目的論解釋，兒童
及少年性剝削防制條例第36條第3項之加重要件，必須具有壓抑或妨害兒少意思自由之作用，始足當之。從而，本案被告未施強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，而以偷拍方式，對不知情之A女拍攝性影像，客觀上既無壓抑或妨害兒少意思形成或決定自由之作用，自不該當第36條第3項之構成要件。
㈣綜上，公訴檢察官更正後，認被告係犯兒童及少年性剝削防
制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像罪嫌，自有誤會。
三、論罪㈠核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之
拍攝少年之性影像罪。公訴意旨更正為被告犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪嫌，固有誤會，已如前述，然本件因基本社會事實同一，且經本院於審理時當庭告知被告上開罪名，並給予檢察官、被告及辯護人辯論之機會（見本院卷第279至280頁），已充分保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條、罪名。㈡按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查，被告所犯本案拍攝少年之性影像罪，係以被害人年齡所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無庸再依該條項前段規定加重其刑，附此敘明。
四、本案適用刑法第59條規定㈠按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，如於犯罪之情狀，在客
觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用。
㈡經查：被告於行為時甫滿18歲，為大學生，當時與告訴人A女
係男女朋友關係（見偵76037卷第5反頁之被告警詢筆錄，原審卷第96頁之A女筆錄），係出於無法良好控制其性衝動及好奇心，而在A女不知情情況下，拍攝2人之性影像，尚屬「兩小無猜」型犯罪，以兒童及少年性剝削防制條例主要係在規範基於「不對等權力地位性剝削」之關係而論（見最高法院刑事大法庭114年度台上大第1405號裁定、114年度台上第1405號判決意旨），被告違反之程度並未擴大，加上被告已盡力彌補過錯，與告訴人A女、A母以26萬元達成調解，並依約給付調解金，有原審法院民事庭113年度司刑移調字第953號調解筆錄、本院審判筆錄在卷可參（見原審卷第67至68、109頁，本院卷第287頁）。可得推知被告於本件拍攝性影像行為之犯罪情節，其違反「不對等權力地位性剝削」之程度非鉅，然因兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪之法定最輕本刑為1年以上有期徒刑，經綜合判斷後，被告所犯拍攝少年之性影像罪，尚有科以最低法定刑度仍屬過重之情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
參、撤銷改判之理由、科刑審酌事項
一、原審認被告為上開行為，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪，已如前述。原審未及審酌最高法院大法庭之一致見解，論處兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪責，尚有未洽。被告上訴主張應論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，為有理由，原判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告於行為時，明知A女為16歲以上、未滿18歲之少年，思慮未臻成熟，身心仍處於發展階段，其判斷力、自我保護能力及性自主決定意思均尚有不足，對於男女感情及互動分際不及成年人周詳，竟僅因被告於性交過程中拍攝本案性影像，甚至將攝得之性影像，以手機提示予周子顏、彭星融觀覽，妨害A女性隱私，對於A女身心健全及人格發展均有嚴重負面影響，所為固應非難。惟衡酌被告犯後始終坦承犯行，且與A女、A母以26萬元達成調解等犯後態度，並經A女、A母於調解程序表達願意宥恕被告，同意法院依法審酌，給予被告從輕量刑、自新、緩刑之機會等情（見原審卷第67至68頁之調解筆錄）。復考量被告之素行（參法院前案紀錄表），自述公益捐款、目前就讀大學之智識程度，現與父親、妹妹同住，兼職銷售新車業務，無需扶養家人等生活狀況（見本院卷第287頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
肆、沒收部分
一、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。
二、經查：㈠扣案之iPhone手機1支（IMEI：000000000000000、000000000
000000），被告自承係其所有，且為本案所用，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收。
㈡被告拍攝之A女性影像，雖經被告供稱業經刪除，且經員警檢
視被告手機，亦未發現A女之性影像，有被告扣案手機內照片之截圖可參（見偵79163卷第39頁），然鑑於電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品上，以現今科技技術，縱刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就前揭A女被拍攝之性影像，既乏證據證明已完全滅失，自仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，併予宣告沒收之。
伍、不得宣告緩刑
一、刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。
二、經查：被告前於113年間，因違反洗錢防制法案件，經法院於114年2月7日判處有期徒刑2月確定，並於114年5月7日易科罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可按，是認被告不符合刑法第74條第1項規定之緩刑要件，本案自不得宣告緩刑，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱綉棋提起公訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 孫沅孝法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 115 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。