臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3045號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官朱柏璋被 告 溫○○上列上訴人因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴更一字第1號，中華民國114年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第63171號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告溫○○與告訴人溫○○為兄弟，2人具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。被告於民國112年7月間失業後即賦閒在家，常遭告訴人叨念，被告因此心懷不滿，嗣於112年9月9日12時，在被告、告訴人位於○○市○○區○○街00巷00號0樓住處樓下之大門處，雙方因細故發生爭執。詎被告明知持刀朝人體之重要部位攻擊，可能造成他人死亡之結果，且明知告訴人因服用抗凝血藥物，如身體有傷口即會血流不止，竟仍基於殺人亦不違背其本意之不確定故意，持預藏之菜刀往告訴人之頭部砍殺，致告訴人受有前額撕裂傷等傷勢，經救護車據報到場將告訴人送醫救治，告訴人始倖免於死而未遂。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。又按殺人、傷害罪之區別，應視加害人有無殺意為斷；至被害人的傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即的致命危險等因素，雖為判斷罪名的認定資料，惟仍須佐以行為人與被害人間的恩怨情仇、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手攻擊部位、時間久暫、是否為偶發狀況、行為時的態度，並尚應深入觀察行為人與被害人的關係、衝突的起因、行為當時所受刺激、下手力量輕重、被害人受傷情形、行為後的態度及其他客觀具體情事等，加以綜合判斷，推認判定行為人行兇之際，究係出於殺人、重傷害或傷害的犯意；因此，不能僅因被害人受傷的位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人的犯意。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。
三、公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指述、證人陳○蘭之證述、新北市政府警察局中和分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、○○○○醫院診斷證明書、扣案菜刀為其主要論據。
四、被告固坦承於前開時地持菜刀攻擊告訴人，致告訴人受有前揭傷害等情，惟否認有何殺人犯意，辯稱：其僅係一時氣憤而以刀背傷害告訴人等語。經查：
㈠被告與告訴人為兄弟，因112年7月間失業後即賦閒在家，常
遭告訴人叨念而心懷不滿，嗣於112年9月9日12時，在其等位於○○市○○區○○街00巷00號0樓住處樓下之大門處，雙方因細故發生爭執，被告持菜刀往告訴人頭部攻擊，致告訴人受有前額撕裂傷等傷勢，經救護車據報到場將告訴人送醫救治等事實，為被告於偵查及原審審理中坦認在卷（偵字卷第85至87、95至100、127至133頁，訴字卷第91、150頁），核與證人即告訴人、證人即被告之母陳○蘭於偵查及原審審理中之證述情節相符（偵字卷第17至21、119至122頁，訴字卷第132至146頁），並有新北市政府警察局中和分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、○○○○醫院診斷證明書、勘驗筆錄可稽（偵字卷第27至33、39至41、43至46頁，訴字卷第149頁），且有菜刀1把扣案足憑，此部分事實應堪認定。
㈡被告於偵查、原審羈押訊問及原審審理中供稱：當天我原本
要去釣魚要剪釣線，看到隔壁店家有菜刀就撿取後放樓梯間的箱子上，之後告訴人回家，因為他洗腎很虛弱，我一直催促他上樓，2人起口角，我有推到告訴人，他跌倒滾到旁邊後作勢要打我，我一時氣憤，走到旁邊拿起原本要用來割釣線的刀子，想給他一個教訓，我用刀背往他的頭敲3下，敲的過程約5至8秒，我看到告訴人頭部滲血，地板上也有血，我拿起告訴人的手機叫救護車，並拿衛生紙幫告訴人止血，我和告訴人感情很好，我會帶告訴人去洗腎等語（偵字卷第97至98、127至128頁，訴字卷第92頁）；核與證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理中證稱：當天我洗腎回來在家門口遇到被告，我和被告爭吵約3分鐘，被告有將我推倒，跪下來用膝蓋按住我的胸部，問我有無和他的女友曖昧，被告臨時到隔壁店家順手拿1把刀，用刀背敲我的頭1、2下，過程約幾秒鐘，沒有很用力，但因為我有服用抗凝血的藥，有傷口就會一直流血，被告看到我流血後自己停手，有幫我止血和叫救護車，我以前和被告感情很好，本案案發後也還是很好，被告假日會載我去洗腎等語（偵字卷第17至21、119至122頁，訴字卷第132至142頁）；證人陳○蘭於偵查及原審審理中證稱：當天我回家後，發現告訴人旁邊都是血，被告正在幫告訴人止血，並且叫救護車，被告近期1、2年都有陪告訴人去洗腎，之前被告和告訴人相處得不錯，被告會背告訴人上下樓等語相符（偵字卷第121頁，訴字卷第143至146頁）。綜合上開內容可知，被告與告訴人為兄弟，平時被告會陪同告訴人前去洗腎，亦會背行動不便之告訴人上下樓，彼此並無怨隙仇恨，本件係因被告催促告訴人上樓偶發口角爭執，被告一時情緒激動，遂於告訴人跌倒後，臨時起意前去拿取菜刀攻擊告訴人，衡情被告自無因兄弟間之偶發衝突，萌生殺人動機及殺人犯意之理。㈢本案扣案菜刀為金屬材質，刀柄為塑膠材質，質地堅硬，刀
寬7公分，厚度約0.2公分，刀背13.5公分，刀刃16.5公分等節，有原審勘驗筆錄可憑（訴字卷第149頁）；又該菜刀係被告鄰居曾○珍所有，被告趁其不注意之際拿取使用一節，業據證人曾○珍於偵查中證述明確（偵字卷第24頁）；而被告係為剪釣線而隨手拿取該菜刀並暫放在樓梯間一節，亦經被告供述如前。準此，被告與告訴人發生口角後，隨手拿取原欲剪釣線之菜刀攻擊告訴人，並非早有預謀事先準備兇器以伺機加害告訴人。
㈣被告係以菜刀刀背敲告訴人前額2、3下，攻擊時間約莫幾秒
鐘等情，業經被告及告訴人陳述如前，告訴人因而受有前額4公分撕裂傷一節，亦有驗傷診斷書可佐（偵字卷第39至41頁），顯見被告並非以菜刀鋒利之刀刃朝告訴人頭部揮砍；且告訴人傷口僅有1處，傷口情狀亦非嚴重，足見被告下手次數不多、攻擊時間非長，手段上已有所節制，並非恣意或毫無理性的以鋒利之刀刃朝告訴人亂砍，實難認被告確有殺人犯意。況被告前往拿取菜刀攻擊告訴人前，告訴人已跌倒在地，因身體狀況不佳而無法起身自行離開等情，業經告訴人陳述明確，倘被告確實有置告訴人於死地之意思，大可藉此告訴人之劣勢情境，持菜刀針對告訴人頭部、頸部或從正面瞄準告訴人胸部等人體要害部位猛烈密集揮砍、刺擊，則告訴人所受傷害又豈可能僅止於此；遑論被告看到告訴人受傷流血後，隨即自行停止動作，並為告訴人止血、呼叫救護車等情，亦據告訴人及證人陳○蘭陳述如前，是被告究否確有殺人犯意，殊堪置疑。
㈤告訴人於警詢中雖指證被告有說要殺死告訴人等語（偵字卷
第19頁），然其於偵查及原審審理中已證稱被告當時未揚言要殺死告訴人等語（偵字卷第120至121頁，訴字卷第138頁），則被告有無於案發過程中向告訴人揚言「殺死你」等意欲致告訴人於死之語，已非無疑。至被告雖於歷次訊問中均供稱知悉告訴人成骨不全、洗腎、心臟放支架，並且有服用抗凝血藥物，對告訴人身體狀況非常了解等語（偵字卷第131頁，訴字卷第60、91頁），然被告於攻擊告訴人時，刻意以刀背為之，下手次數不多、攻擊時間非長；而告訴人此次所受傷勢，是否會因先天性成骨不全症服用抗凝血藥物而危及生命等情，經原審函詢告訴人因本次傷害後送急診接受治療之醫療財團法人○○○先生醫藥基金會○○○○醫院後，經函覆以「說明⑴當次驗傷結果記載4公分撕裂傷，依本院現存傷勢照片及病歷，此傷口皮下顱骨，其傷口深度在1公分以內。...⑶患者因先天性成骨不全症而服用抗凝血藥物，該次診斷所受之傷勢，基本上不至於危及生命。」等情，有該院113年10月21日○社工字第1131023016號函可考（訴更一卷第133頁），足認告訴人此次所受傷害不足以致命，亦堪認被告下手並非兇殘，力道尚有節制，且於發現告訴人受傷流血後，隨即為告訴人止血並叫救護車，均認定如前，則被告辯稱：只是要給告訴人一個教訓，沒有要殺死告訴人的意思等語，尚非無稽，要難以被告知悉告訴人之身體狀況，逕為不利被告之認定。㈥綜上，本院通盤審酌被告行為時之一切客觀環境及其他具體
情形，認本件尚不能排除被告係基於傷害故意而實施上述加害行為之可能性。此外，卷內並無積極證據足認被告確有殺人故意，依罪疑惟輕原則，自不能以殺人未遂罪責相繩，應認被告所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
五、按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地。檢察官雖以殺人未遂罪提起公訴，然經本院審理結果，認被告所犯者應為傷害罪，茲因告訴人撤回告訴（偵字卷第121頁），且於原審再次重申此意（訴字卷第153頁），依照前開說明，本件既經撤回告訴，自應諭知公訴不受理判決，且無須援引刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
六、原判決同此認定，以本案係因被告與告訴人發生口角爭執，應屬偶發事件，而被告使用菜刀之刀背，下手之輕重及揮砍次數、加害之部位，告訴人所受傷害，未傷及身體重要部位，告訴人尚無生命危險，送醫後更無足生死亡之結果，被害人受傷流血後，被告隨即停手並叫救護車等情，不足以證明被告有殺人犯意，被告所犯為刑法第277條第1項之傷害罪，依刑法第287條前段規定，須告訴乃論，本案已經告訴人撤回告訴，故依刑事訴訟法第303條第3款規定諭知不受理判決，其認事用法並無違誤。
七、檢察官上訴意旨固以：被告明知告訴人有先天性成骨不全症、洗腎、服用抗凝血藥物之情事，猶預先準備菜刀，待告訴人返家後以跪姿壓制告訴人在地，持菜刀朝告訴人頭部、面部揮砍，有造成告訴人脆弱身體受傷後血流不止而死亡之可能，足認被告有殺人犯意；告訴人歷次證述均明確表示係因被告質問其與前女友有曖昧而行兇，被告於原審審理中亦不否認，足見被告有殺人動機；本案菜刀刀刃有血跡、刀背卻無，已足認被告係以刀刃攻擊告訴人，原審僅憑血跡噴濺方向無法辨識刀背或刀刃行兇，違反經驗法則，被告供稱反手握刀柄，更有違一般人握刀習慣；告訴人指述之經過細節固然前後有出入，此乃因事後因顧念親情導致證詞反覆，自應以案發後第一時間之證述較為可採，原審認被告僅基於傷害故意，認定事實有誤等情。惟查，被告與告訴人為兄弟關係，同住上下樓層，被告正值失業狀態，心情欠佳，相處發生爭執進而肢體衝突，並未悖於常情，自難憑此推認被告持刀砍傷告訴人係基於殺人之犯意；且被告於持刀揮砍告訴人前，2人已於公寓大門口發生口角糾紛，被告僅係趁此機會質問告訴人與其前女友是否有曖昧，實難執此即認被告有殺害告訴人之動機。其餘上訴意旨所指，均係就原審已詳予斟酌之證據，再事爭執，並對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異之評價，其上訴指摘原判決不當，自非有據。從而，檢察官上訴意旨為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林呈樵法 官 文家倩以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁伶慈中 華 民 國 114 年 6 月 17 日