臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3112號上 訴 人即 被 告 郭之凡上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第479號，中華民國114年1月8日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第8573號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯罪所得沒收部分撤銷。
郭之凡之未扣案犯罪所得新臺幣捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他（科刑部分）上訴駁回。
理 由
壹、審判範圍按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。又刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件因上訴人即被告（下稱被告）郭之凡於本院準備程序及審理時皆明示僅針對第一審判決之刑度及被告犯罪所得沒收、追徵部分上訴，並於本院準備程序時撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名部分之上訴（見本院卷第130、147、220、221頁），故本院僅就第一審判決之刑度及犯罪所得沒收部分是否合法、妥適予以審理。
貳、實體方面
一、被告上訴意旨略以：其之前說過犯罪所得新臺幣（下同）48萬元，那是警察問我這半年以來的收入金額，但是本案實際的收入大概只有1萬5千元而已，所以本案犯罪所得並非48萬元，且其坦承犯罪，原判決量刑過重，請求從輕量刑等語。
二、本案刑之減輕事由之審酌：
(一)關於詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之說明：⒈按被告行為後，新增訂詐欺犯罪危害防制條例，並經總統於
民國113年7月31日以華總一義字第11300068891號令公布，同年8月2日生效施行。詐欺犯罪危害防制條例第47條「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」此行為後增訂之法律因有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應予適用該現行法減刑規定。
⒉查被告於警詢時供承：（你於加入詐欺集團共獲得多少報酬
？）大約每個月8至10萬，做了大約半年；我是去年（112年）農曆過年左右，加入「威川機動部隊」等語；且證人曾永華於警詢時供證：其台新商業銀行帳戶000-00000000000000之金融提款卡及存薄帳戶，現在交給詐騙集團稱「阿清」（指洪鼎清）的人了；是從1月30日早上開始，「阿清」騎摩托車去我家巷口的全家載我，於同日12時許，他載我去台新銀行永和分行辦約定轉帳帳戶，晚上他就傳訊息跟我說要我22時許開始入控，他叫我坐計程車至西門町「好好玩旅館」，我在「好好玩旅館」被控5天後，再換去「長虹飯店」被控5天，中間我有回家洗澡完後再回去被控等語，與同案被告洪鼎清於警詢時供述曾永華如何交付帳戶資料之情節，大致相符；參以本件如附表所示各編號被害人分別於111年12月底、112年1月、2月間起陸續收到詐欺集團成員之來電詐騙，而於112年2月3日至2月13日匯款至指定之曾永華台新商業銀行帳號000-00000000000000帳戶，業據各編號所示被害人於警詢證述在卷，並有曾永華之台新商業銀行帳號000-00000000000000交易明細附卷可稽。是被告於112年1月間起參與本案詐欺集團，且附表所示被害人於111年12月底、112年1月、2月間起陸續遭詐騙而於同年2月3日至2月13日先後匯款至上開曾永華之台新商業銀行帳戶，堪認被告參與本案詐欺犯行時間將近1個月，並依被告警詢供述：其於加入詐欺集團每個月大約獲取8萬元至10萬元報酬；（經洪鼎清、曾冠豪向警方指證，你為其等之上手【暱稱「塵海飛揚」、綽號阿川之人】，且皆由你指揮其等從事相關詐騙行為【收車、控車及辦約定轉帳等】及提供酬勞、住宿費等相關金錢，是否屬實？）屬實；曾衍富是集團主導人，所有事情都是由他指揮，我再指揮下游的人；曾維胤算是跟我同樣層級，負責將收好的銀行帳戶交予我，及指揮下游的人等語（偵8573卷一第31至35頁），顯見被告係本案詐欺犯罪組織之高層級成員，足堪認其於本案有獲取約1個月報酬，並依罪疑惟輕原則，爰認定其因本案犯行之報酬為8萬元，此屬於其本案犯罪所得，被告於本院審理時辯稱其本案犯罪所得僅為1萬5千元云云，並無足取。基此，被告雖於警詢、原審及本院審理時坦承犯加重詐欺取財罪，並於本院審理期間與告訴人游雅琦、許麗玉分別以給付7萬元、5萬元之條件成立和解，然履行期間尚未屆至而未給付和解金，且被告於偵、審中亦未自動繳交犯罪所得予職司刑事訴訟之偵查、審判人員，難認與詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定相符，無從適用該規定對被告減刑。
(二)關於想像競合犯組織犯罪防制條例、洗錢防制法部分之說明：
1.被告行為後，組織犯罪防制條第8條第1項規定於112年5月24日經總統公布修正施行、同年月26日生效，修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後同條項則規定：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法，修正後規定須於「偵查及歷次審判中均自白」顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定。查被告於警詢、原審及本院審理時，對於原判決事實及理由欄（下稱事實及理由欄）附表編號9所示參與犯罪組織犯行業已自白，合於修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定，然經合併評價後，被告如事實及理由欄即附表編號9所示三人以上共同犯詐欺取財、參與犯罪組織及一般洗錢等犯行，依想像競合犯，從一重依刑法之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，自無從再適用上開規定減刑，惟法院於量刑時予以衡酌此部分減輕其刑事由。
2.洗錢防制法於112年6月14日、113年7月31日先後經修正公布，分別自112年6月16日、113年8月2日起生效施行。被告行為時法（即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項）規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」中間時法（即112年6月14日修正後第16條第2項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」裁判時法（即113年7月31日修正後第23條3項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』。」因依行為時法之規定，行為人僅需在偵查「或」審判中自白者，即得減輕其刑；惟依中間時法及裁判時法之規定，行為人均須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法復增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。經比較之結果，中間時法及裁判時法對於被告並無較有利之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定。被告於原審及本院審理時，對於事實及理由欄所載一般洗錢犯行業已自白，合於112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定，然經合併評價後，被告如事實及理由欄所示三人以上共同犯詐欺取財及一般洗錢等犯行，依想像競合犯，從一重依刑法之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，自無從再適用上開規定減刑，惟法院於量刑時應予衡酌一般洗錢犯行部分減輕其刑事由。
三、上訴駁回（科刑）部分本院綜合全案證據資料，本於法院量刑裁量之權限，就第一審判決關於被告所犯如其事實及理由欄（下稱事實及理由欄，含附表）所載犯行，依想像競合犯關係，從一重論處被告三人以上共同犯詐欺取財（【下稱加重詐欺取財】均尚犯一般洗錢；附表編號9部分另尚犯參與犯罪組織）22罪刑，並為相關沒收、追徵。被告明示僅對於刑度、沒收部分提起上訴，本院認第一審所處刑度與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持，依前揭規定，引用第一審判決書所記載之科刑部分之理由，並補充記載理由如后：
(一)第一審判決科刑理由部分：⒈被告於原審審理時坦認本案洗錢犯行，核與修正前洗錢防制法第16條第2項規定相符，原應減輕其刑，惟被告上開犯行各係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，是就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，法院依刑法第57條於量刑時，將一併予以審酌。⒉原審就被告所犯上開加重詐欺取財22犯行，以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑賺取財物，竟起歹念加入詐騙集團，遂行詐騙暨為製造查緝斷點之行為，非但使告訴人財物受損，更造成一般民眾人心不安，嚴重危害社會治安，甚導致政府機關及金融機構對提款機轉帳及提款金額頻作限制，影響正當使用人之權益，所為應予非難；惟念被告於詐欺集團中擔任交付薪水予集團成員或帳戶提供者，究非屬詐欺犯行之主導人，且於原審準備程序、審理中，終知坦認犯行、自白犯罪，然於原審未與被害人和解並賠償，兼衡其自述之智識程度、家庭及經濟狀況，以及犯罪動機、目的、手段、告訴人之損害程度，暨各到庭之告訴人所表示之意見等一切情狀，各量處、併科如【原判決附表】所示之有期徒刑、罰金（原判決附表各編號主文欄併科罰金漏載幣別「新臺幣」，應予補充）；並參酌被告所侵害之法益、動機、行為次數、犯罪區間密集等情狀，就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，並兼衡各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限、刑罰經濟與公平、比例等原則，並定應執行有期徒刑2年、罰金10萬元（原判決主文欄併科罰金漏載幣別「新臺幣」，應予補充），暨諭知罰金如易服勞役之折算標準等旨，茲予以引用。
(二)關於刑之量定，法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法（最高法院112年度台上字第2660號判決意旨參照）。查：
本件原判決既已審酌上開關於刑法第57條科刑之一切情狀，就被告前揭所為犯行，量處前開之有期徒刑，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處。被告上訴意旨及本院審理時所述其犯後坦承犯行，參與犯本案犯罪程度及其生活狀況等科刑情狀事由，業經原審審酌在案，並無漏未審酌以致量刑過重之情。至被告雖於本院審理期間與告訴人游雅琦、許麗玉以各給付上開告訴人7萬元、5萬元之條件達成和解，並與上開告訴人所達成之和解給付方式為：被告自114年10月15日起，於每月15日前各給付告訴人游雅琦、許麗玉5千元，至全部清償完畢為止等情，有本院和解筆錄可參，然被告現仍在監執行中，並無履行賠償之能力，且其既尚未出監，自無從保證其出監後確有履行賠償之能力；況第一期履行期間距今仍2月，難以確保2月後被告仍有履行和解條件之意；又卷內亦無證據證明被告確有積極籌措資金之行為，自難僅憑被告與上開告訴人達成和解一事，逕認被告確有真誠悔悟之動機，而為從輕之量刑評價。另被告於警詢、歷次審理時均自白坦承參與犯罪組織犯行，固合於修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定之減刑事由，業如前述，然此屬於輕罪之減刑事由，僅須於量刑時一併衡酌，是原判決雖未於理由欄詳細記載此等情狀，但已於量刑時審酌被告犯後坦承犯行之犯後態度，並依刑法第57條規定之科刑標準等一切情狀為全盤觀察而為適當量刑，尚無礙其量刑之結論，自無庸據為撤銷改判之理由，爰予補充說明即可。從而，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，違反罪刑相當原則，請求改判較輕之刑等節，並非有據。從而，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，違反罪刑相當原則，請求改判較輕之刑等節，並非有據。綜上，本件被告關於科刑之上訴，為無理由，應予駁回。
四、撤銷原判決關於沒收部分之理由：
(一)原審宣告被告未扣案犯罪所得48萬元沒收、追徵部分，固非無見。惟查，被告參與本案詐欺等犯行，可獲取1個月報酬，依罪疑惟輕原則，爰認定其因本件犯行之報酬為8萬元，此屬於其本案犯罪所得等情，被告辯稱其本案犯罪所得僅為1萬5千元云云，並無足取，俱如前述。原判決認定被告本案犯罪所得為48萬元，而諭知沒收未扣案之犯罪所得48萬元沒收及追徵，即有未恰，是被告上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院就沒收部分予以撤銷改判。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告本案犯罪所得為8萬元，應依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳志強法 官 楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林昱廷中 華 民 國 114 年 8 月 27 日【原判決附表】編號 被害人 詐騙時間 詐騙手法 匯款時間 詐騙金額(新臺幣) 主文 1 陳白蓮 （未提告） 111年12月28日 假投資 112年2月3日 20萬元 7萬元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 陳秀琪 （提告） 112年2月6日11時30分 假投資 112年2月6日 2萬元 1萬元 3萬元 3萬元 3萬元 2萬元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 陳素姿 （提告） 112年1月12日 假投資 112年2月6日112年2月8日 100萬元 50萬元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年叁月，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 葉叡緹 （提告） 111年12月10日8時 假投資 112年2月6日 3萬3千1百元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 王金香 （提告） 112年1月6日20時 假投資 112年2月7日 112年2月9日 5萬元 5萬元 5萬元 5萬元 20萬元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 6 張文鐘 （提告） 111年11月24日14時4分 假投資 112年2月7日 5萬元 5萬元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 7 游雅琦 （提告） 112年2月7日10時 假投資 112年2月7日 20萬元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 8 張采翊 （提告） 112年1月31日9時12分 假投資 112年2月7日 5萬元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 9 郭鳳祥 （提告） 111年11月22日 假投資 112年2月7日 10萬元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 10 蘇宴禾 （提告） 112年2月1日8時34分 假投資 112年2月8日 45萬元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 11 張譯云 （提告） 112年1月10日8時 假投資 112年2月8日 30萬元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 12 李秀琴 （提告） 112年2月8日10時49分 假投資 112年2月8日 15萬元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 13 黃雲綺 （提告） 112年1月30日12時38分 假投資 112年2月7日 3萬元 3萬元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 14 陳耀棋 （提告） 112年1月5日20時 假投資 112年2月9日 10萬元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 15 潘詩語 （未提告） 112年2月6日 14時56分 假投資 112年2月9日 60萬元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 16 徐寶琳 （提告） 112年1月13日10時19分 假投資 112年2月9日 10萬元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 17 廖村林 （提告） 111年11月30日 假投資 112年2月9日 53萬元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 18 謝翁碧娥 （未提告） 111年12月2日 假投資 112年2月9日 10萬元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 19 王春月 （提告） 112年2月4日 假投資 112年2月10日 30萬元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 20 許麗玉 （提告） 111年11月21日20時2分 假投資 112年02月10日 100萬元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年叁月，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 21 王音慈 （未提告） 112年2月6日 假投資 112年2月6日 3萬元 3萬元 3萬元 1萬元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 22 吳承穎 （提告） 112年2月13日6時25分 假網拍 112年2月13日 2千元 郭之凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，併科罰金壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 合計金額658萬5千1百元