臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3234號上 訴 人即 被 告 顏裕齊選任辯護人 簡逸豪律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第808號，中華民國114年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第38059號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，顏裕齊處有期徒刑貳年拾月。
事 實
一、顏裕齊明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有，詎顏裕齊為牟取不法利益，於民國112年10月3日前之某日，與真實姓名、年籍不詳、iMessage暱稱為「Hi」之人（下簡稱「Hi」），共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，由「Hi」先與購毒者接洽毒品交易事宜，再由顏裕齊駕車前往指定地點與購毒者交易。嗣於112年10月3日下午5時30分許，顏裕齊駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車行經臺北市○○區○○○路0段00巷00號前，因違規停車經警盤查，其於警員發覺前，即自首其持有毒品之犯行，嗣經警員同意搜索後，於車輛內扣得尚未販出之第三級毒品愷他命13包（起訴書誤載為14包）及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包39包（上開部分均詳如附表編號1、2「備註」欄所示），復扣得顏裕齊與「Hi」於行動電話(即附表編號3所示)內之對話紀錄而接受裁判。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。原審認定上訴人即被告顏裕齊（下稱被告）犯共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑3年2月，並就扣案如附表編號一至三所示之物均宣告沒收。原審判決後，被告提起上訴，被告及其辯護人均表示僅就量刑部分上訴（見本院卷第112至113頁），檢察官則未上訴，故本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決量刑及其裁量審酌事項是否妥適。關於被告量刑所依據之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，均按照第一審判決書之認定及記載。
二、前引之犯罪事實，業據原判決認定在案，非在審理範圍內，惟為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。
貳、實體方面：
一、罪名部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣
而持有第三級毒品罪。被告與「Hi」之間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告本案持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由之說明：
1.本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：被告雖於警詢時供稱其毒品來源為甲男（真實姓名詳卷），惟經原審函詢臺北市政府警察局中山分局，有無因被告之供述而查獲甲男，該局函覆略以：經本分局查證被告之供述，渠購買毒品之時間、地點皆過於籠統，故未能查獲毒品上游成員之真實身分及犯罪事證等語，有該局113年10月24日北市警中分刑字第1133074846號函可佐（見原審卷二第91頁）；被告復又具狀表示其有供出上游乙男（真實姓名詳卷），並將資訊提供予臺灣臺北地方檢察署，經原審詢問該署是否有因被告之供述而查獲乙男，該署回覆：目前沒有因被告的供述而查獲乙男等節，有原審公務電話紀錄可證（見原審卷二第115頁），另本院再函詢臺灣臺北地方檢察署回覆略以：被告前稱上游為李○○，嗣具狀稱上游為戴○○，惟經本署傳喚被告開庭，被告並未到庭陳述，故本署目前並未查獲上游等節，有臺灣臺北地方檢察署114年7月10日北檢力能114偵13032字第1149072826號函在卷可稽(見本院卷第93頁)。從而，本案確未因被告之供述而查獲其毒品上游，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
2.本件並無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第2項之減刑須被告於偵查及歷次審判中均自白始有適用。經查，被告於偵查中否認本案犯行，辯稱：(本件涉犯毒品危害防制條例第5條第2、3項，是否坦承？)伊否認，伊沒有販賣意圖云云(見偵卷第118頁)，其於原審及本院審理時固均坦承不諱(見原審卷第124頁、本院卷第118頁)，無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.刑法第62條之規定：經查，被告於警詢時供稱：警方於112年10月3日17時30分許，在臺北市○○區○○○路○段00巷00號前見伊駕駛出租小客車違規停車，遂向伊攔停，過程中因伊神色緊張，警方進而口頭詢問伊有無攜帶違禁物等，伊主動表示車上放有毒品並交付摻有甲基安非他命、愷他命（詳細數量、重量如附表所示），並經警方檢驗呈毒品陽性反應等語(見偵卷第14至15頁)，並有臺北市政府警察局中山分局圓山派出所陳報單在卷可稽(見偵卷第12頁)，足認被告對於前揭罪行，確有於警方未發覺前即自首而接受裁判，本院經核被告上開所為，符合自首要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
4.本件無刑法第59條規定之適用：按刑法第59條規定之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5382號判決意旨參照）。而所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告於原審審理中雖坦認本案意圖販賣而持有第三級毒品犯行，然被告意圖販賣而持有之第三級毒品愷他命達13包（淨重為17.6430公克、純質淨重為14.7672公克）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包達39包（淨重為31.8570公克、純質淨重為5.8617公克，均詳如附表編號1、2「備註」欄所示），數量非微，足認被告所為之犯行，客觀上對於國人身心健康及社會秩序所潛藏之危害程度非輕，考量被告本案犯行之犯罪情節及所造成之危害程度後，認被告本案犯行並無宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，尚無從依刑法第59條規定酌減其刑。
二、被告上訴意旨略以：被告承認全部犯罪事實，已有悔意，被告犯後態度應屬良好，請適用刑法第59條之規定，予以被告酌減其刑，被告於本案原審判決後，仍有再行提供上游情資，請再予函查確認是否有因被告供述查獲本案上游。另被告於偵查中有對「販賣」之行為坦認不諱，進而審酌本案是否得適用毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判均自白之減刑規定云云。
三、撤銷原審判決關於刑之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以科刑，固非無見。惟查，被告對
於前揭罪行，於警方未發覺前即自首而接受裁判，本院經核符合自首要件等節，已據本院說明如前，原審就刑之部分漏未就上開部分予以認定，容有未當之處。被告上訴意旨固以前詞置辯，然查，被告前揭所為，並無刑法第59條減刑之適用；至於毒品危害防制條例第17條第2項規定須被告於偵查及歷次審判中均自白始有適用。經查被告於偵查中否認犯行，辯稱：(本件涉犯毒品危害防制條例第5條第2、3項，是否坦承？)伊否認，伊沒有販賣意圖云云(見偵卷第118頁)，顯見其並未符合於偵查亦須自白之要件，自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定等節，亦據本院詳細說明如前。此外，被告於偵查中僅坦承持有、施用第二級毒品罪嫌(且否認有何意圖販賣之主觀犯意)，並無被告上訴意旨所指於偵查中有對販賣之行為坦認不諱之情事(見偵卷第117頁)。被告上訴意旨核與卷證資料不符，所辯固無足取。然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院依法就其刑之部分予以撤銷改判。㈡量刑審酌：
爰以行為人責任為基礎，審酌毒品對於人體身體健康之危害甚鉅，被告竟意圖販賣而持有本案第三級毒品愷他命、含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，已對國人身心健康及社會秩序造成潛在危害，所為殊值非難，及被告持有第三級毒品之數量、犯罪手段、動機、目的；惟念及被告犯後終能於原審及本院審理時坦承犯行，其犯後態度尚可；兼衡被告前曾因妨害兵役治罪條例、毒品危害防制條例、偽造文書、傷害、妨害秩序、妨害自由、不能安全駕駛等案件經法院判決有罪確定之紀錄，有法院前案紀錄表可查，其素行非佳；暨被告高中畢業之教育程度、目前從事清潔業、月薪約新臺幣3萬多元，家中有母親，未婚，家庭經濟情況各自負擔等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 商啟泰法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 114 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表(僅供量刑審酌)：
編號 物品名稱 備註 1 含第三級毒品愷他命成分之白色結晶13袋（含包裝袋13個） ⒈交通部民用航空局航空醫務中心112年11月10日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書。 ⒉毛重共計21.2170公克（含13袋13標籤24釘書針），淨重17.6430公克，取樣0.0409公克，餘重17.6021公克，鑑驗為Ketamine成分，純度為83.7%，純質淨重14.7672公克。 2 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包39包（含包裝袋39個） ⒈交通部民用航空局航空醫務中心112年11月10日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書。 ⒉毛重69.2840公克（含39袋44標籤1膠帶），淨重31.8570公克，取樣0.2274公克，餘重31.6296公克，鑑驗為Mephedrone成分，純度為18.4%，純質淨重5.8617公克。 3 手機1支 廠牌：APPLE，型號：iPhone XR白色，IMEI：000000000000000