臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3243號上 訴 人即 被 告 黃柏瑋選任辯護人 陳韋誠律師（法律扶助）上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度金訴字第507號，中華民國113年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第36254、41935、47332、53218號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分（含定應執行刑）及沒收部分均撤銷。
前開撤銷刑之部分，各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑；撤銷沒收部分，扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬元沒收。
理 由
壹、依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件被告表明僅就原審量刑（含應執行刑，下同）、沒收部分提起上訴（本院卷第140、231頁），檢察官並未上訴，本院審理範圍僅限於原判決對被告所處之刑及沒收，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）部分。
貳、實體部分（刑之部分）
一、新舊法比較：
（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又關於新舊法之比較，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。
（二）關於洗錢防制法修正部分，被告行為後，洗錢防制法於民國113年7月31日經修正公布，自113年8月2日起生效施行：
1、有關洗錢行為之定義，113年7月31日修正前洗錢防制法第2條規定「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」，修正後該條規定「本法所稱洗錢，指下列行為：一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易」，可見修正後規定係擴大洗錢範圍。
2、有關洗錢行為之處罰，113年7月31日修正前洗錢防制法第14條規定「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，113年7月31日修正並變更條次為第19條「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5,000萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之」。經比較新舊法結果，舊法之有期徒刑上限（7年）較新法（5年）為重。
3、有關自白減刑規定於113年7月31日修正，修正前（即112年6月14日修正後第16條第2項）規定「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，修正後（第23條3項）規定「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』」，經新舊法比較結果，修正後之規定已將自白減輕其刑之要件嚴格化。
4、經比較新舊法結果：被告於偵查、原審及本院審理中均自白洗錢（既遂、未遂）犯行，依其行為時之規定，應適用修正前洗錢防制法第14條第1項、第16條第2項減輕其刑；依裁判時規定則應適用修正後洗錢防制法第19條第1項後段及第23條第3項前段、後段（詳後述）減輕或免除其刑。經整體比較結果，應適用修正後之洗錢防制法第19條第1項後段規定，對被告較為有利。
（三）關於詐欺犯罪危害防制條例之制定：
1、被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日公布，於同年0月0日生效施行。而被告所犯為刑法第339條之4第1項第2款、第3款三人以上共同以網際網路對公眾犯詐欺取財罪，以及刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾犯詐欺取財未遂罪，雖有詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款所列情形，惟其行為時並無該條例處罰規定，自不生新舊法比較適用而依該條例論罪之問題。
2、詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。刑法第339條之4之加重詐欺取財罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，乃新增原法律所無之減輕刑責規定，無須為新舊法之整體比較適用，倘被告具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第3805號判決意旨參照）。
二、刑之減輕事由
（一）未遂犯減刑附表編號2部分，被告已著手三人以上共同以網際網路對公眾犯詐欺取財行為而未遂，所生損害較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（二）有關詐欺犯罪危害防制條例第47條之適用
1、被告於警詢中供稱於112年6月中開始受柯業昌指示派遣面交車手向被害人收錢，並稱其上手即為柯業昌，進而指認柯業昌之照片，有被告之警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷第23、28、49-52頁，本院卷第79-80頁）可稽，而警方當時雖因柯業昌通緝中，並未將之移送至檢察署，然警方已因被告前開供述而掌握柯業昌，嗣柯業昌為警緝獲，檢察官即依上開證據將柯業昌簽分偵辦，復就其所涉詐欺案件追加起訴，上情有柯業昌遭緝獲之調查筆錄、本院公務電話查詢紀錄表、臺灣桃園地方檢察署檢察官112年12月24日簽文、113年度偵緝字第1164號追加起訴書（本院卷第163-167、179-187頁）可憑，可認本案有因被告之供述而查獲共犯柯業昌無訛。
2、被告於偵查、原審及本院審理中均自白加重詐欺及洗錢（既遂、未遂）犯行，而其獲得之犯罪所得12萬元業已自動繳交，有本院收據、被告繳交犯罪所得資料單在卷可參（本院卷第253-254頁），均應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑，並就附表編號2部分依法遞減其刑【被告亦自白洗錢《既遂、未遂》犯行，並因而使檢警查獲共犯，原應適用修正後洗錢防制法第23條第3項前段、後段之規定，惟其所犯洗錢為想像競合犯其中之輕罪，僅於依刑法第57條量刑時一併衡酌。至被告供出之共犯柯業昌，因無證據證明其為發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，故無詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定之適用，附此敘明】。
三、被告就本案犯行想像競合所犯輕罪（即一般洗錢《既遂、未遂》罪），雖有「應併科罰金」之規定，惟衡酌被告於本院繳回犯罪所得、有供出共犯因而查獲，經整體審酌犯罪情節與罪刑相當原則，評價後裁量不再併科輕罪之罰金刑，一併敘明。
參、撤銷改判、量刑及沒收部分
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然而，①被告於本院審理期間業已自動繳交犯罪所得12萬元，有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之適用，並於量刑時一併審酌修正後洗錢防制法之規定（即想像競合輕罪應減輕其刑部分），是認量刑基礎已有不同，原審未及審酌於此，亦未依上開規定予以減刑，其量刑諭知容有未洽；②被告之犯罪所得既已繳回，即無不能沒收或不宜執行沒收之情形，原審就上開犯罪所得諭知追徵，亦有未當。被告提起上訴主張原審之量刑過重與追徵犯罪所得不當，為有理由（至被告主張不應沒收犯罪所得，此部分上訴並無理由《詳後述》），而原判決上開部分既有可議之處，自屬無可維持，應由本院就原判決關於被告刑之部分及沒收部分予以撤銷改判，原判決上開部分既經撤銷，原定應執行刑失所附麗，均應併予撤銷，併此敘明。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告時值青壯、非無謀生能力，竟不思以正途賺取錢財，貪圖不法利益而加入詐欺集團擔任收水工作，造成附表編號1告訴人王美力受有25萬元之財產損失，更製造金流斷點，掩飾詐欺集團之不法所得去向，妨害金融市場及民生經濟，附表編號2告訴人吳承恩所交付之款項則於共犯收款時即為警查獲，雖未成功詐得此部分款項，惟仍造成他人財產法益之危險，兼衡其坦承犯行、知所悔悟，並供出共犯，有助於檢警查緝詐欺集團犯罪，復自動繳交犯罪所得12萬元（本院卷第254頁），迄今未與告訴人等和解或賠償之犯後態度，並考量其犯罪動機、目的、手段、分工情形、參與程度、告訴人所受損失，暨其自陳大學肄業、案發及入監前均無工作，只有5、6千元服役津貼，家中有父母、未婚、家中經濟由父親負擔等一切情狀（本院卷第238頁），就其所犯2罪分別量處如主文第2項（即附表）所示之刑。
三、沒收部分
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1第1項定有明文。被告供承因本件犯行獲得12萬元報酬（原審金訴卷第140頁），其於本院審理期間已自動繳交上開犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。至被告分別指派共犯吳承志、邱一宸向告訴人王美力所收取之贓款共25萬元，業經被告收取後均轉交予共犯柯業昌（偵53218卷第24頁），該等洗錢之財物並未扣案，復無證據證明被告對該等款項得支配處分，亦乏證據證明被告與本案詐欺集團就上開款項有共同處分權，參酌洗錢防制法第25條第1項立法意旨係考量徹底阻斷金流並減少犯罪行為人僥倖心理，被告僅因本案獲取12萬元報酬，倘就該洗錢之財物對被告為全部宣告沒收或追徵，非無過苛之虞，爰不予沒收。
（二）至辯護人雖主張不應沒收被告已繳交之犯罪所得12萬元（本院卷第239頁），惟按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判，目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，藉以杜絕犯罪誘因而遏阻犯罪，並基於被害人發還優先原則，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文（最高法院114年度台上字第2094號判決意旨參照），是以，本院就被告所繳交之上開犯罪所得，固無庸再諭知追徵，惟仍應諭知沒收，俾於判決確定後由檢察官依法指揮執行，辯護人此部分主張尚難憑採，附此說明。
肆、不定應執行刑之說明按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。本件被告涉犯數罪，為數罪併罰案件，有可合併定應執行刑之情況，揆諸前開說明，為免無益之定應執行刑，宜俟被告所犯之罪全部確定後，由檢察官聲請裁定定應執行刑，本院爰不予定應執行刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官許恭仁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 26 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 呂寧莉法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑中 華 民 國 114 年 9 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
修正後洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 告訴人 原審主文 本院宣告刑 1 王美力 黃柏瑋犯三人以上共同以網際網路對公眾犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年拾月。 黃柏瑋處有期徒刑貳年肆月。 2 吳承恩 黃柏瑋犯三人以上共同以網際網路對公眾犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。 黃柏瑋處有期徒刑壹年肆月。