臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3311號上 訴 人即 被 告 邱兆愷上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第1058號，中華民國114年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第41251號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告邱兆愷係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，處有期徒刑1年2月，並就甲 之性影像影片7部、扣案之黑色IPHONE 11手機1支(含SIM卡1張)諭知沒收、未扣案之白色IPHONE 14 PRO手機1支諭知沒收、追徵，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告行為時年紀尚輕，與被告女友即被害人代號AD000-A112281（真實姓名詳卷，下稱甲 ）在情竇初開之情形下一時失慮，事後亦未任意散布，所生危害尚屬輕微，犯後均坦承犯行，且願與被害人和解，本案犯罪情狀顯可憫恕，應依刑法第59條酌減，並請從輕量刑，予以緩刑宣告等語。
三、駁回上訴之理由：㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告上訴雖以前揭理由主張本案之犯罪情狀應可憫恕，應依刑法第59條規定酌減其刑等語，惟查，被告明知甲 為未成年人，利用其涉世未深、性隱私自決權未臻成熟，為滿足自身性慾，拍攝甲
性影像，該影像復為被告友人江0寬發覺並告知甲 ，此業據證人江0寬於警詢、偵查、甲 於偵查中證述明確（112年度偵字第41251號卷第52、220、329頁），足認被告之行為已生影響甲 身心之健全發展之高度危險，未見被告犯罪有何基於特殊之原因與環境。又被告犯後雖坦承犯行，並表示有和解之意願，然告訴人即甲 之父經詢問後表示無和解之意，此有本院公務電話紀錄可稽（本院卷第55頁），並未能彌補甲 所受損害，本案客觀上實無足以引起一般人同情而有顯可憫恕之處，難認對其所犯量處法定最低度刑猶嫌過重，而有情輕法重之情形，自無適用刑法第59條規定酌減刑期之餘地。
㈡原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並審酌被告與甲 前為
男女朋友，明知甲 係未滿18歲之少年、身心發展尚未健全，竟為滿足一己私慾，拍攝其性影像，對於甲 身心健全及人格發展均生不良影響，所為實屬不該，殊值非難；惟念被告犯後坦承犯行，並考量其犯罪之動機、目的、手段、情節、拍攝性影像之數量、被害人甲 、告訴人A父均無調解意願致未能調解成立；並審酌法院前案紀錄表顯示被告前有詐欺、侵占之前科紀錄，被告自述高職畢業、工作為快炒師傅及月收入、無需扶養他人等生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。被告雖上訴主張希望依刑法第59條酌減其刑及從輕量刑，然本案被告並無適用刑法第59條酌減其刑之情形，業如前述，且被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪，最輕本刑為有期徒刑1年，原審判處有期徒刑1年2月，已近最低刑度，而被告所提與
甲 當時為男女朋友關係、被告犯後態度等，均已為原審量刑時所審酌，難認原審有何量刑過重之情形。原審已基於刑罰目的性之考量、行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且於量刑時已就各量刑因素予以考量，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用。經核其量刑尚屬允當，應予維持。
㈢被告雖上訴主張請求緩刑，惟按刑法第74條所規定，得宣告
緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。是凡在判決前已經因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間或前或後，在所不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得宣告緩刑（最高法院89年度台非字第62號判決意旨參照）。被告前因詐欺等案件，經原審法院113年度易字第1227號判決判處有期徒刑4月，於114年3月12日確定，有法院前案紀錄表在卷為憑（本院卷第28頁），是被告不符合緩刑宣告要件，自無從依刑法第74條規定宣告緩刑，附此敘明。
㈣綜上所述，被告提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啓聰提起公訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 18 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 王筱寧法 官 王耀興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 114 年 9 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決113年度訴字第1058號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 邱兆愷上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第41251號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文邱兆愷犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。
附表所示之物均沒收；未扣案之白色IPHONE 14 PRO手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除補充「被告邱兆愷於本院準備程序及審理時之自白、扣案手機照片」為證據外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：
(一)新舊法比較：被告邱兆愷行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於民國113年8月7日修正公布，於同年月0日生效施行。修正前該條項原規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」；修正後則規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金」。修正後增列「無故重製兒童或少年之性影像」之犯罪態樣，且提高併科罰金之最低度金額，對被告未較有利，自應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處。
(二)核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪。
(三)被告基於同一犯罪決意，於民國111年10月中旬至112年5月中旬在其住處或蘆洲區旅館拍攝少年被害人甲 為性行為3次之性影像影片共7部，係於密切接近之時間實施，侵害相同之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
(四)爰審酌被告與甲 前為男女朋友，明知甲 係未滿18歲之少年、身心發展尚未健全，竟為滿足一己私慾，拍攝其性影像，對於甲 身心健全及人格發展均生不良影響，所為實屬不該，殊值非難；惟念被告犯後坦承犯行，並考量其犯罪之動機、目的、手段、情節、拍攝性影像之數量、被害人甲 、告訴人A父均無調解意願致未能調解成立；並審酌法院前案紀錄表顯示被告前有詐欺、侵占之前科紀錄(本院訴字卷第47、48頁)，被告自述高職畢業、工作為快炒師傅及月收入、無需扶養他人等生活狀況（本院訴字卷第40頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項亦定有明文。查被告雖供稱其持以拍攝甲 性影像之白色IPHONE
14 PRO手機1支已出售，且其就甲 性影像影片7部均已刪除、沒有備份等語(偵卷第120、187頁，本院訴字卷第39頁)，然經勘驗被告扣案之黑色 IPHONE 11手機1支，由該手機內影片資料夾路徑可知有甲 性影像影片7部曾上傳雲端並遭刪除，被告曾自雲端瀏覽該影片，且仍可將遭刪除之影片還原，有臺灣新北地方檢察署112年11月10日勘驗筆錄可佐(不公開偵卷第29-49頁)，併考量性影像得以輕易傳播、存檔、刪除後亦可還原，基於保護被害人立場，就附表編號1之甲 性影像影片7部及未扣案白色IPHONE 14 PRO手機1支，均依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收，白色IPHONE 14 PRO手機1支未扣案，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額；就附表編號2扣案之黑色IPHONE 11 手機1支(含SIM卡1張)，依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張啓聰提起公訴，檢察官蔡佳恩到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 3 月 7 日
第十二庭 法 官 許品逸以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃琇蔓中 華 民 國 114 年 3 月 13 日附錄論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表：
編號 名稱 1 甲 之性影像影片7部 2 扣案之黑色IPHONE 11手機1支(含SIM卡1張)
附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
112年度偵字第41251號被 告 邱兆愷上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、邱兆愷（所涉和誘罪嫌，另為不起訴處分）係成年人，與AD000-A112281（民國00年0月生，真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱甲 ）之未成年少女前為男女朋友。詎邱兆愷明知甲係未滿18歲之少年，竟仍基於拍攝少年性影像之犯意，於111年10月中旬至112年5月中旬交往期間，在新北市○○區○○路00巷0號0樓之0即邱兆愷住處或新北市蘆洲區某旅館，持手機攝錄其與甲 之性交過程共3次。嗣甲 之父AD000-A112281A（真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱甲 之父）察覺有異，帶同甲 至警局報案，經新北市政府警察局蘆洲分局持搜索票至邱兆愷上開住處搜索，扣得黑色iPhone智慧型手機1支（IMEI碼：000000000000000號），並持拘票將邱兆愷拘解到案，始查悉上情。
二、案經甲 之父訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實編號 證據名稱 待證事實 1 被告邱兆愷於警詢及偵查中之供述 坦承全部犯罪事實。 2 被害人甲 於警詢及偵查中之指證 證明被告拍攝被害人性影像之事實。 3 告訴人甲 之父於警詢及偵查中之指證 證明被害人向告訴人稱被告沒有刪除影像時，被害人有些生氣之事實。 4 證人江明寬於警詢及偵查中之證述 證明被告拍攝被害人性影像之事實。 5 新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、扣案之黑色iPhone手機1支、本署勘驗筆錄1份、性影像電磁紀錄1份 證明被告拍攝被害人性影像之事實。
二、核被告邱兆愷所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年之性影像罪嫌。被告數次攝錄甲 之性影像，均係於兩人交往期間，且時間接近，應係基於同一犯意接續為之，請論以一罪。又被告自陳其以舊手機拍攝性影像後，曾將資料轉移至扣案手機內，分手後便將影像刪除，然該等影像已經本署成功還原，是被告日後亦有可能自扣案手機尋回已刪除之性影像，是扣案手機應屬性影像之附著物，請依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收扣案手機。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣新北地方法院中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
檢 察 官 張啓聰本件正本證明與原本無異中 華 民 國 113 年 5 月 14 日
書 記 官 楊謦瑜附錄本案所犯法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第 1 項至第 4 項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。