臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3362號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官黃于庭上 訴 人即 被 告 吳 悠選任辯護人 歐陽仕鋐律師(法扶律師)上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第523、728號，中華民國114年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第6054、6055號，追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第22208號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件由檢察官及被告吳悠提起上訴，檢察官於本院明示僅針對第一審判決之刑度上訴，被告則於本院明示就販賣第三級毒品未遂部分(即原判決事實一㈠部分)，僅針對第一審判決之刑度上訴，就意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品部分(即原判決事實一㈡㈢部分)，則針對事實、罪名、刑度均上訴（本院卷第104、105、160、161頁），故本院就第一審判決關於販賣第三級毒品未遂部分，僅就科刑部分予以審理，就意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品部分，則就事實、罪名、科刑均予以審理。
二、本院綜合全案證據資料，本於法院採證認事及量刑裁量之職權，經審理結果，認第一審判決以被告有如其事實欄所載之犯行，論處其犯販賣第三級毒品未遂1罪刑、意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品2罪刑，並諭知相關之沒收。原判決就採證、認事、用法、量刑及沒收，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，並無足以影響其判決結果之違法或不當情形存在，爰予維持，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：被告雖坦承販賣第三級毒品未遂犯行，惟仍否認意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，犯後態度難認良好，原審量刑過輕，違反罪刑相當原則等語。
四、被告上訴意旨略以：㈠原判決事實一㈠部分
扣案毒品咖啡包經送鑑定所含第三級毒品純質淨重僅有1.8669克，有情輕法重之情，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，有適用法則不當之違法，又原審量刑過重，違反罪刑相當原則。
㈡原判決事實一㈡部分
手寫寄帳單上之字跡有待釐清，且記載內容「悠16->0」字樣，倘若被告目的為販售，何須記載自己？原審認定被告有販賣意圖，違反證據法則、論理法則及經驗法則；扣案毒品咖啡包僅檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量甲基-N,N-二甲基卡西酮，有情輕法重之情，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，有適用法則不當之違法，又原審量刑過重，違反罪刑相當原則；原審未函查扣案毒品咖啡包檢出之微量甲基-N，二-甲基卡西酮之添加對人體危害及其程度為何，亦有應調查之證據未予調查之違法。
㈢原判決事實一㈢部分
被告於民國113年3月4日、3月7日之販賣毒品案件仍上訴中，又該案雖扣得極氣氣球館打火機2只，然並無事證足認被告於112年11月19日後仍從事極氣氣球館工作，原審認定被告有販賣意圖，違反證據法則、論理法則及經驗法則；原判決事實一㈢與原判決事實一㈡所載咖啡包係被告同時購入而持有，因113年l月14日警方未搜查被告機車車廂，始分別查獲，被告係以同一犯意持有同一批毒品，原審論以二罪，有適用法則不當之違法等語。
五、上訴駁回之理由㈠就意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品部分，原判
決依憑被告於偵查及原審審理中所為不利於己之供述，以及附表二編號1至4及附表三編號1至3所示之毒品鑑定書、現場照片、附表二及附表三所示之扣案物、臺灣桃園地方檢察署檢察官109年度偵字第27012、27013號起訴書、原審法院113年度訴字第530號判決書等證據資料，經彼此印證勾稽、互為補強而綜合判斷，足認事證明確，被告本件犯行堪以認定。核原判決所為採證、認事用法，並無違法或不當可言。
㈡被告分別於113年1月14日、4月23日為警查獲持有附表二、附
表三所示之毒品咖啡包，且其曾於112年11月19日與員警交易附表一所示之毒品咖啡包，又於113年3月4日、3月7日因販賣毒品咖啡包而遭法院判決有罪在案，有原審法院113年度訴字第530號判決書可參(原審卷二第137至142頁)，足見被告於112年11月19日為警查獲販賣毒品咖啡包後，仍未中斷其販賣第三級毒品之犯行，至113年3月間仍有販賣毒品咖啡包之行為。參以被告於113年1月14日為警查獲時，經警檢視被告之行動電話，其所使用之微信名稱為極氣（營業中）單支4000，ID為Hdbcju，核與其與員警於112年11月19日聯繫毒品交易之微信帳號、ID相同，且微信軟體內仍留有以暱稱「大明星」與警方對話之紀錄，再經員警撥打與其進行毒品交易者之微信帳號，確認與被告之行動電話為同一支手機等情，有現場照片可佐（偵6054卷第75頁，偵6055卷第129至131頁）；又被告於113年4月23日為警查獲時，經警扣得外觀印有「極氣氣球館」之打火機2只，核與員警於112年11月19日所見張貼販賣毒品廣告所使用字樣相同等節，亦有現場照片可查（偵6054卷第75頁，偵22208卷第71、72頁），足見被告於113年1月14日、4月23日為警查獲時，仍有使用同一支手機、以「極氣氣球館」之名義從事販賣第三級毒品之行為。
㈢被告於112年11月19日、113年3月4日、3月7日所販賣毒品咖
啡包之成分含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，而其於113年1月14日、4月23日為警查獲持有毒品咖啡包之成分含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮，足認被告於112年11月19日、113年3月間所販賣毒品咖啡包之成分與其於113年1月14日、4月23日為警查獲持有毒品咖啡包之成分大致相同。參以被告於113年1月14日、4月23日為警查獲持有毒品咖啡包之數量高達96包、140包，驗前總毛重高達402.28公克、523.05公克，驗前總淨重高達300.1公克、329.527公克，純質淨重為15.01公克、13.319公克，且被告於原審審理中自承這些毒品咖啡包是一起購買等語(原審卷二第46頁)，可見被告一次購入大量毒品咖啡包，不僅數量甚鉅，且純質淨重亦非少，而毒品咖啡包之市價非低，亦有相當保存期間，衡情殊難想像被告一人如何能在短期間內將如此大量之毒品施用完畢，不至於因未能使用而導致毒品變質，致使被告所投入之資金血本無歸而無端損失之情形，堪認被告持有上開毒品咖啡包，應係作為販賣之用。佐以被告於113年1月14日為警查獲時，經警在該處扣得手寫記帳單，其上記載「傑 1500 收、黑輪 3 黑輪2+
2、茶行 4 5000收、布點 1 1500 收、傑 1 1400少100、東森 2 未收、悠 16→0」等情，有該記帳單可參（偵6055卷第123頁），衡情該記帳單上所載內容應係毒品交易之對象、金額、欠款、毒品數量，足認被告於為警查獲前之密接時間內仍有販賣毒品之行為，更可證明其所持有上開毒品咖啡包應係供作販賣之用。
㈣依照目前毒品交易實務，混合毒品之型態日益繁多，常見將
各種毒品混入其他物質偽裝，以咖啡包、糖果包、果汁包等型態包裝混合而成新興毒品。正因混合毒品之成分複雜，施用之危險性及致死率高於施用單一種類毒品，且已有大量之受害人因施用混合毒品身體不適甚至死亡之案例，近年屢經警政機關透過新聞媒體多加披露，並於大眾媒體廣為宣導，此為智識能力正常之成年人所知悉之事。參以被告於原審審理中自承其有施用毒品咖啡包之習慣，雖不知道咖啡包內有何種毒品，但喝下去會比較有精神等語（原審卷二第102頁）；又其於109年間因販賣毒品咖啡包予員警，經法院論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪在案，有臺灣桃園地方檢察署檢察官109年度偵字第27012、27013號起訴書(原審卷二第149至153頁)、法院前案紀錄表(本院卷第72頁)可查，足認被告對於其所購買之毒品咖啡包可能混合二種以上毒品之情，其主觀上當可預見。
㈤繼續犯係指行為人以單一犯罪之意思及行為，持續地侵害一
個法益，在法益侵害之狀態未除去前，該犯罪行為仍繼續進行，縱有數個繼續實行之行為，考量其違法內涵之一體性，在評價上仍然視為單一行為，論以單純一罪為已足；倘依客觀事證，可認其主觀之單一犯意已中斷，縱仍利用原繼續犯之狀態而為，尚難評價為單一行為，應認係另行起意，為不同之數行為，而以數罪論處。持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，屬繼續犯，亦即一經意圖犯罪而持有槍、彈，罪即成立，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了之時止。然行為人若同時持有槍枝、數顆子彈（A、B部分），於持有行為繼續中，倘已經司法警察或檢察官查獲其中部分槍彈（A部分），行為人於遭查獲之際，其反社會性及違法性既具體表露，並有受法律非難之認識，應認其主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為，俱因此而中斷，原繼續犯之犯行至查獲時即告終止。若行為人遭查獲後，猶再繼續持有其他尚未被查獲之子彈（B部分），應認係另行起意，難謂其主觀上與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，為先前持有行為之繼續，自非屬同一案件。故就繼續犯為警查獲有中斷犯意及犯行之法律效果，若再從事相同行為則應認為係另行起意，非屬同一案件。被告雖辯稱其是一次購買附表二、附表三所示之毒品咖啡包，只是警方113年1月14日搜索時僅查獲附表二所示之毒品咖啡包，並未查獲附表三所示之毒品咖啡包等語，然其於113年1月14日為警查獲附表二所示之毒品咖啡包時，其主觀上之單一犯意及客觀上之繼續行為均已中斷，其持有毒品之犯行即已終止，嗣後其仍繼續持有附表三所示之毒品咖啡包，核屬另行起意，應論以數罪。㈥綜上，原判決已敘明採證認事之依據及理由，並指駁被告所
持各項辯解何以不足採取之理由，所為論斷說明，與卷證資料均無不合，並未違背證據、經驗與論理法則，亦無任意推定犯罪事實、判決理由欠備或矛盾之違誤，不能任意指為違法或不當。被告猶執前詞否認犯行，仍就原判決已詳為說明、指駁之事項再事爭執，要無可採。
㈦不予調查證據⒈辯護人雖聲請將手寫記帳單進行筆跡鑑定，以證明該記帳單
上之筆跡是否為被告所書寫。然被告僅提出其向警局報到之簽名字跡1張作為比對資料，其上僅有被告之簽名及111、12、13等3個數字(本院卷第119頁)，而被告於原審審理中自承該記帳單上之「悠」為其所書寫，自無再行鑑定「悠」字筆跡之必要，至就該記帳單上之其他文字，被告無法提出與該等文字有關之筆跡供作比對資料，自無法進行筆跡鑑定。
⒉辯護人另聲請函詢附表二、附表三所示毒品咖啡包所檢出添
加微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮，相較於未添加此成分者，對人體危害及其程度為何。然毒品危害防制條例第9條第3項將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。本罪屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪，行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪。被告主觀上能預見其所持有之毒品咖啡包混合二種以上毒品之情，已如前述，自無再行函詢之必要。
㈧不適用刑法第59條規定減刑⒈刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
⒉被告無視政府反毒政策及宣導，知悉第三級毒品係法律嚴格
禁止販賣之違禁物，販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟為貪圖獲利而為本件犯行；且被告販賣第三級毒品咖啡包之數量多達8包，毛重為34.8120公克，淨重為25.2974公克，驗餘淨重為24.9980公克，純質淨重為1.8669公克，雖純質淨重之數量非鉅，然其總數量非少，仍足以對國人之身心健康產生相當程度之危害；又被告意圖販賣而持有第三級毒品咖啡包之數量分別高達96包、140包，驗前總毛重分別高達402.28公克、523.05公克，驗前總淨重分別高達300.1公克、32
9.527公克，純質淨重分別為15.01公克、13.319公克，純質淨重之數量非少，總數量亦甚鉅，犯罪情節非輕。是依被告之犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，在客觀上尚不足以引起一般人同情；況其所犯販賣第三級毒品未遂罪，經以未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。被告上訴意旨指摘原審未依上開規定減刑為違法一節，自非可採。㈨原審量刑並無不當⒈刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，
因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量，此乃審判核心事項。故法院在法定刑度範圍內裁量之宣告刑，倘其量刑已符合刑罰規範體系及目的，並未逾越外部性界限及內部性界限，復未違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則及重複評價禁止原則者，其裁量權之行使即屬適法妥當，而不能任意指摘為不當，此即「裁量濫用原則」。故第一審判決之科刑事項，除有具體理由認有認定或裁量之不當，或有於第一審言詞辯論終結後足以影響科刑之情狀未及審酌之情形外，第二審法院宜予以維持。
⒉原判決就被告所犯各罪之量刑，業予說明理由如附件，顯已
以行為人之責任為基礎，並就刑法第57條各款所列情狀（被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、犯罪所生損害、犯後態度、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀），予以詳加審酌及說明，核未逾越法律規定之外部性及內部性界限，亦無違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則及重複評價禁止原則。檢察官及被告上訴意旨所指摘者，核屬犯罪手段、犯罪所生損害、犯後態度之範疇，業經原審予以審酌及綜合評價，且原審並無誤認、遺漏、錯誤評價重要量刑事實或科刑顯失公平之情，難認有濫用裁量權之情形。
⒊本院綜合考量應報、一般預防、特別預防、關係修復、社會
復歸等多元量刑目的，先由行為責任原則為出發點，以犯罪情狀事由確認責任刑範圍，經總體評估被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、犯罪所生損害、被告違反義務之程度等事由後，認被告之責任刑範圍屬於處斷刑範圍內之中度偏低區間。次從回顧過去的觀點回溯犯罪動機的中、遠程形成背景，以行為人情狀事由調整責任刑，經總體評估被告之品行、生活狀況、智識程度等事由後，認被告之責任刑不應予以削減。最後再從展望未來的觀點探究關係修復、社會復歸，以其他一般情狀事由調整責任刑，經總體評估被告之犯後態度、社會復歸可能性、刑罰替代可能性等事由後，認被告之責任刑應下修至處斷刑範圍內之低度區間。原審所量處之刑度屬於處斷刑範圍內之低度區間，已兼顧量刑公平性與個案妥適性，並未嚴重偏離司法實務就販賣第三級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪之量刑行情，屬於量刑裁量權之適法行使，自難指為違法或不當。此外，本件於第一審言詞辯論終結後，並未產生其他足以影響科刑情狀之事由，原判決所依憑之量刑基礎並未變更，其所量處之宣告刑應予維持。檢察官及被告上訴意旨指摘原審量刑違反罪刑相當原則一情，均無可採。
六、綜上，檢察官及被告上訴意旨所指各情，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官曾耀賢提起公訴及追加起訴，檢察官馬中人到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 黃怡菁法 官 文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁伶慈中 華 民 國 114 年 11 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附件臺灣桃園地方法院刑事判決113年度訴字第523號
113年度訴字第728號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 吳悠
選任辯護人 歐陽仕鋐律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第6054號、113年度偵字第6055號）及追加起訴（113年度偵字第22208號），本院合併審理並判決如下：
主 文吳悠犯如附表四「宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表四「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年伍月。
事 實
一、吳悠明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命分別屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟為下列犯行：
㈠(此部分為科刑上訴，略)㈡吳悠基於意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品之犯
意，於113年1月14日前一週內某時，以1包新臺幣（下同）140元至180元代價，向真實姓名、年籍不詳，在桃園市中壢區凱悅KTV擔任馬伕之「倫弟」購入如附表二編號1至4及附表三所示之毒品咖啡包並自斯時持有之。嗣於113年1月14日上午9時許，在桃園市○○區○○路000巷0號2樓（下稱○○路處所），為警持本院核發之搜索票而查獲，並扣得附表二所示之物（然未扣得放在車號000-000號普通重型機車置物箱內如附表三所示之毒品咖啡包）。
㈢吳悠於前次搜索後，又另行起意，基於意圖販賣持有第三級
毒品混合二種以上毒品之犯意，持有附表三所示之毒品咖啡包（追加起訴書所載之毒品數量爰經檢察官更正如附表三）。嗣於113年4月23日上午11時25分許，在桃園市○○區○○○路0段00號2樓之3住○○○○○○○路○○○○○○地○○○○○○號碼000-000號普通重型機車車廂內，為警持本院核發之搜索票而查獲，並扣得附表三編號1至3所示之物。
二、案經案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、證據能力被告吳悠及其辯護人於準備程序中對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，均表示同意有證據能力（見本院113年度訴字第523號《下稱訴字第523號卷》卷第47頁），且於本院審判中迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌後認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得採為判決之基礎。
二、認定事實所憑證據及理由㈠(此部分為科刑上訴，略)㈡犯罪事實一、㈡部分：
被告固坦承持有如附表二編號1至4所示之毒品咖啡包及愷他命之行為（見本院訴字第523號卷第45頁），惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品或意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品之犯行，辯稱：這些毒品咖啡包和愷他命是要自己施用，沒有意圖販賣等語，辯護人另以：被告除持有毒品數量稍大之外，並無其他證據足以證明被告意圖販賣毒品等語為被告辯護。經查：
1.被告於113年1月14日前不詳時間，在桃園市○○區凱悅KTV向真實姓名年籍不詳綽號之馬伕「倫弟」購買如附表二編號1至4及附表三所示之毒品咖啡包及愷他命，並為警於113年1月14日上午9時許，在○○路處所，持搜索票而查獲附表二所示物品等情，業據被告坦認而不爭執（見本院訴字523號卷第46、第102頁），並有如附表二編號1至4所示之毒品鑑定書、桃園市政府警察局平鎮分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據在卷可稽（見偵字第6055號卷第93至99頁、第103至109頁），並有如附表二所示之物品扣案可證，此部分事實首堪認定。
2.經查，被告於112年11月19日下午1時許，於網路上張貼販售笑氣之廣告，經喬裝員警詢問後，同意以2,400元之價格出售含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包8包，並親自駕車前往交付等情（犯罪事實欄一、㈠部分），業據其坦承不諱，且有上述證據可佐，是以被告於113年1月14日為警查獲如附表二編號1至4所示之毒品咖啡包及愷他命前，已有販賣第三級毒品與不特定人之行為。再查，警方於○○路處所2樓中室扣到手寫記帳單1張，內容記載「傑 1500收 、黑輪 3 黑輪2+2 、茶行 4 5000 收 、布點 1 1500收 、傑 1 1400 少 100 、東森 2 未收 、悠 16→ 0 」，佐以該處（○○路處所2樓中室）確有扣得如附表二編號2、4所示之毒品咖啡包及愷他命（見偵字第6055號卷第96頁、123至125頁），有扣押物品清單及現場照片在卷可佐，足認上開手寫記帳單所記載之內容應為毒品販賣之價格及數量無誤。且參以本件在○○路處所2樓扣案之愷他命總數多達11包，除編號3驗前毛重達72.75公克之外，其他10包愷他命均經分裝為每包約1.2公克左右之小包裝；於○○路處所扣案之毒品咖啡包總數多達96包，加以被告坦承附表二之毒品咖啡包與附表三於被告領航北路住所扣得之毒品咖啡包共140包係為同時購入（見訴字第523號卷第46頁），益徵被告本件向綽號「倫弟」之人購買毒品咖啡包及愷他命，數量非少；況警於○○路處所2樓前桌上亦有扣得大量分裝夾鍊袋，殊難想像被告一次購買如此大量之毒品並予以分裝，僅供被告自己施用之需求，綜上，可見附表二編號1至4所示之毒品應為供被告意圖販賣所用。被告所辯上開毒品為自用，與常理及上開扣案事證相違，並不可採。
3.被告雖辯稱113年1月14日查獲時，○○路處所尚有彭翊慈、楊雨珊2人在場，如此大量的毒品是供其等3人一起施用等語。
惟查，被告於同日之偵訊中供稱：我不知道彭翊慈、楊雨珊是誰，我只看過其中一人，因為白色那支手機響起，我就下去幫他們開門，我沒有看到彭翊慈、楊雨珊在現場施用毒品等語（見偵字第6054號卷第105至107頁），可見被告與彭翊慈、楊雨珊並非熟識，豈可能隨意將具有經濟價值之毒品供其2人任意施用？況卷內亦無其2人於113年1月13日在○○路處所施用毒品之證據；警方於113年1月14日搜索○○路處所時，亦未見其2人與被告一同施用毒品之行為，是以被告所辯其持有大量毒品是要跟彭翊慈、楊雨珊一同施用等語，無足採信。
4.辯護人又為被告辯稱：本次扣案之毒品咖啡包中，僅部分檢出微量之甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，然混合之微量部分是否足以構成修法意旨所稱「混合毒品施用後所造成之危險性及致死性均高於施用單一種類者」，實非無疑，毒品危害防制條例第9條第3項規定未區分個案犯罪情節輕重，顯然違反過苛原則而無法彰顯個案之正義，違反罪刑相當原則等語。然參以目前毒品交易實務，混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，以咖啡包、糖果包、果汁包等型態包裝混合而成新興毒品。正因混合毒品之成分複雜，施用之危險性及致死率高於施用單一種類毒品，且已有大量之受害人因施用混合毒品身體不適甚至死亡之案例，近年屢經警政機關透過新聞媒體多加披露，並於大眾媒體廣為宣導，此為具備正常智識之一般成年人均知悉之事。參以被告自承其有施用毒品咖啡包之習慣，雖不知道本件咖啡包內有何種毒品，但喝下去會比較有精神的感覺等語（見本院訴字523號卷第102頁），且案發時已年滿30歲，又於109年間有販賣毒品咖啡包予喬裝員警被查獲之前案，該次犯行為本院判決論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪確定，有法院前案紀錄表及臺灣桃園地方檢察署檢察官109年度偵字第27012、27013號起訴書存卷可參，則被告對於扣案如附表二編號1、2所示毒品咖啡包內可能混合摻有第三級毒品且可能混合二種以上毒品成分之情事，主觀上應知之甚稔而有販售之意圖。
5.被告及辯護人雖以前詞置辯，但警方於113年1月14日至○○路處所搜索時，扣得被告使用之工作機，名稱「極氣」，手機內微信使用名稱為極氣（營業中）單支4000，ID為：Hdbcju，與員警112年11月19日聯繫之微信帳號、ID完全相同，且微信軟體內仍留有以暱稱「大明星」與警方對話之記錄，又經警方撥打前次交易者之微信，確認與被告身上所扣得為同一支工作機（見偵字6054號卷第75頁、偵字第6055號卷第129至131頁），可見被告於113年1月14日被查獲時，仍有持用同一工作機持續從事販賣第三級毒品之行為。而行為人意圖營利而取得（購入）毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與販賣毒品罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院112年度台上字第574號判決參照）。查被告持有附表二編號1至4所示之毒品，尚無證據可證被告當時已尋得買主或已與買主聯繫，應僅係伺機將上開毒品出售予他人，從而係構成意圖販賣而持有毒品罪應屬明確，被告及辯護人前開辯解，難以採為對被告有利之依據。
6.至於辯護人聲請⑴鑑定上開手寫記帳單除「悠」字之外之筆跡是否為被告所書寫，及⑵函詢台大醫院扣案之混合毒品咖啡包對人體有無重大危害。惟因筆跡鑑定通常需要大量可比對字跡方能完成，本件被告及辯護人並未提供任何與上開記帳單所載文字相同之被告日常字跡可供鑑定，況被告並不否認如附表二編號1至4及附表三編號所示之毒品咖啡包為其購買並持有之事實，是以本院審酌上開毒品被查獲時被告均在現場、本案手寫記帳單及扣案附表二編號1至4所示之毒品存放位置相近，且記載之內容為人名（綽號）及數量、金額等情，已可推論該記帳單應為被告販售毒品相關之記帳單。再者，因合成卡西酮類毒品施用後會覺得充滿能量、欣快感，具有成癮性，且依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，即使少量施用，亦可能因為毒品之間交互作用而危險性增加，增加對人體之危害，此為本院於審理相關案件職務上已知事項，準此，綜合上開客觀證據資料，應認足以判斷本件被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪及意圖犯罪而持有三級毒品混合二種以上毒品罪之犯行，辯護人上開聲請調查證據均無必要性，應予駁回。
㈢犯罪事實一、㈢部分：
訊據被告固坦承持有附表三編號1至3所示之毒品（見本院訴字523號卷第46頁），惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品或意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品之犯行，辯稱：113年4月23日所扣案之毒品咖啡包是我在113年1月14日那次被查獲之前約一週內，跟附表二編號1至4的毒品一起購買的，只是因為該次搜索警察沒有搜到我的機車，所以我沒有動放在機車內的毒品咖啡包，後來又把機車停到領航北路處所的停車場，至113年4月23日才被扣得，我是自用，沒有營利意圖等語。辯護人為被告辯護：113年4月23日所扣案之毒品咖啡包與附表二編號1、2所示之毒品咖啡包為被告同時購入持有，因113年1月14日警方未搜索被告機車之車廂，始分別遭查獲，由附表二、三所載之鑑定書可知上開毒品咖啡包之成分相同，可見被告所辯二案之毒品咖啡包係同時購入符合常情，被告以同一犯意持有同一批毒品，尚難分論二罪等語，為被告辯護。經查：
1.被告於113年1月14日為警搜索前之一週內某時，向桃園市中壢區凱悅KTV之馬伕「倫弟」購入如附表二編號1至4所示之愷他命、毒品咖啡包及附表三所示之毒品咖啡包並持有之等情，業據其坦承不諱，又被告於113年4月23日上午11時25分許，在領航北路處所及停放該處地下停車場車牌號碼000-000號普通重型機車車廂內，為警持本院核發之搜索票而查獲並扣得附表三編號1至3所示之物，且有搜索扣押筆錄、扣押物品清單，及如附表三備註欄所示之鑑定書在卷可佐，並有附表三編號1至3所示之毒品咖啡包扣案可佐，此部分事實堪以認定。
2.又被告持有如此大量之毒品咖啡包，應有營利販賣之意圖，業據論述如前。被告雖辯稱該等咖啡包均為自用，惟其113年4月23日查獲當天採尿之檢驗結果mephedrone（即4-甲基甲基卡西酮）、BENZF、BENZE類均呈陰性反應（見偵字第22208號卷第55、97頁），其所辯是否可採，已屬有疑。且被告於本案為警搜索前之113年3月4日、同年月7日，分別因販賣其他含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包（與本案113年4月23日所扣得之咖啡包為不同包裝樣式，難認為同時持有之毒品）予他人之行為，經本院以113年度訴字第530號判決各判處有期徒刑7年4月（2罪），現正上訴臺灣高等法院審理中，有該案判決書及法院前案紀錄表在卷可參。末查，員警於113年4月23日當日於被告位在領航北路之住所扣得外觀印有「極氣氣球館」之打火機2只，顯為被告持有之物，並與上述犯罪事實一、㈠喬裝員警所見張貼販賣毒品廣告所使用字樣相同（見偵字第6054號卷第75頁），基於上開情狀綜合判斷，顯見被告係基於販賣以營利之意圖購入本件扣案之毒品咖啡包，然尚未達著手實行販賣階段即被查獲。
3.按繼續犯係指行為人以單一犯罪之意思及行為，持續地侵害一個法益，在法益侵害之狀態未除去前，該犯罪行為仍繼續進行，縱有數個繼續實行之行為，考量其違法內涵之一體性，在評價上仍然視為單一行為，論以單純一罪為已足；倘依客觀事證，可認其主觀之單一犯意已中斷，縱仍利用原繼續犯之狀態而為，尚難評價為單一行為，應認係另行起意，為不同之數行為，而以數罪論處(最高法院111年度台上字第1138號判決意旨參照)。因此，被告雖供稱附表三編號1所示於機車置物箱內扣得之咖啡包係前案搜索時未被警查獲所剩下之咖啡包，惟其前次（即犯罪事實一、㈡113年1月14日所查獲者）意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之主觀上犯意及客觀上行為，已因該次搜索、扣押之執行而中斷，則於前案執行搜索後，至被告於113年4月23日被查獲為止，被告仍係基於意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意而為犯罪行為，仍可認定。㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，均應
依法論科。
三、論罪科刑㈠(此部分為科刑上訴，略)㈡被告於犯罪事實一、㈡㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第5條
第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。被告同時犯意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合兩種以上毒品罪，係一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，各應從一重論以意圖販賣而持有第三級毒品而混合兩種以上毒品罪。
㈢被告於犯罪事實一、㈡㈢分別持有第三級毒品純質淨重5公克以
上之低度行為，為其意圖販賣而持有第三級而混合二種以上之毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又起訴書及追加起訴書就犯罪事實一、㈡㈢部分均漏未論及被告犯毒品危害防制條例第9條第3項，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院於審理時告知被告及辯護人此部分罪名供其答辯（見本院訴字第523號卷二第41、89頁），而無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。㈣被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈤刑之加重、減輕事由：
1.犯罪事實一、㈠部分：⑴被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⑵被告所犯販賣第三級毒品未遂之行為，告於偵訊及本院審理
時均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑶不適用毒品危害防制條例第17條第1項之刑罰減輕及免除事由：
被告雖供出販售與喬裝員警之毒品咖啡包來源為中壢凱悅KTV之馬伕，綽號「倫弟」之人，然因被告並未提供實際之線索供檢警追查，是本案未因被告之供述而查獲其所述之毒品來源；又查，喬裝員警所匯款2400元之合庫帳戶為陳沅楷所有，然陳沅楷於偵查中堅詞否認有何共同犯販賣第三級毒品犯行，辯稱：我沒有跟吳悠一起賣毒品咖啡包，僅有將合庫帳戶提供給吳悠賣笑氣，但我不清楚被告為何會將合庫帳戶給警察匯款，然因被告始終稱販賣給喬裝員警之咖啡包來源為向中壢凱悅KTV之馬伕，陳沅楷此部分犯罪嫌疑亦經檢察官為不起訴處分確定，有臺灣桃園地方檢察署檢察官113年度偵字第9467、9470號不起訴處分書存卷可考，亦難認此部分犯行有何因供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者之情形，因此被告並無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
⑷因被告有前開二種之減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。
2.犯罪事實一、㈡㈢部分：⑴被告均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意
圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，各依該級別毒品所定之法定刑，加重其刑。
⑵不適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之刑罰減輕 事由之說明：
被告雖供出其持有如附表二編號1至4及附表三所之示毒品來源均為中壢凱悅KTV之馬伕，綽號「倫弟」之人，然因被告並未提供該人之實際之線索供檢警追查，是本案未因被告之供述而查獲其所述之毒品來源，無從依照毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。又被告始終不承認持有該等毒品之販賣營利意圖，始終辯稱僅為己用，亦難認其有自白其此部分犯行，難依同條例第17條第2項減輕其刑。
⑶不適用刑法第59條酌減其刑之說明：
①按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
②查被告於行為時係智識健全之成年人，對其意圖販賣而持有
第三級毒品混合二種以上毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟為本案犯行，已有不該，其前有販賣毒品未遂之前案判決緩刑確定，本應知毒品不應隨意基於營利之意圖而持有、販賣，觀本件持有毒品之緣由及經過，未見有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀；又考量被告於上開時、地，二度遭到查獲時所持有之毒品數量均非少量，若流入市面將造成國民健康、社會治安之重大危害，本件被告並無量處低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，是以被告所犯之意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪（2罪）均無刑法第59條規定酌減其刑之適用。
㈥量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知各類毒品戕害人體身心健康，亦明知販賣毒品為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事，僅因貪圖報酬，即無視法紀，販賣附表一所示之毒品咖啡包未遂；又意圖販賣而持有附表二編號1至4、附表三編號1至3所示之毒品，所為不僅助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，對於國民身心健康及社會治安亦已造成相當危害，併審酌被告坦承販賣第三級毒品未遂犯行，但否認意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行之犯後態度；兼衡被告自陳之智識程度、職業及家庭經濟狀況，另考量被告之素行、犯罪動機、手段、目的、參與程度、及販賣或意圖販賣而持有之毒品種類及純質淨重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量其所犯各罪之時間、犯罪行為模式及目的，並所涉毒品種類、數量等情，定其應執行之刑。
四、沒收：㈠扣案如附表一、附表二編號1至4、附表三編號1至3所示之物
品均經送驗檢出如各附表所示之第三級毒品成份，且為被告本案經查獲之毒品，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，而直接包裏上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式仍有極微量之毒品殘留而無法完全析離，同應依刑法第38條第1項規定併予沒收之。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。
㈡扣案之附表二編號8、9所示之行動電話，均係被告所持用供
其作為犯罪事實一、㈠與喬裝員警販賣毒品聯絡所用之工作機乙節，業經被告於本院時陳明在卷，則依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收。㈢至附表二編號5、6、7所示之物品為被告所有且為供毒品買賣
犯罪預備之物，爰依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。至其他扣案物，均無證據顯示與本案相關或為犯罪預備之物、犯罪所生之物，不予宣告沒收，附此說明。
㈣另被告因犯罪事實一、㈠本案為警查獲，然無證據顯示其有獲
得報酬，犯罪事實一、㈡㈢部分僅為意圖販賣而持有毒品，尚未聯繫毒品買賣事宜，亦無取得報酬，就犯罪所得之部分均無從諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官曾耀賢提起公訴及追加起訴，檢察官黃于庭到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳品潔
法 官 吳宜珍法 官 高世軒附表一：(略)
附表二：（113年1月14日扣得）編號 扣押物品 數量及單位 說明 備註 1 毒品咖啡包 46包 1.編號A1至A46，經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重200.49公克（包裝總重約49.68公克），驗前總淨重約150.81公克。 2.隨機抽取編號A35、A36鑑定，經檢視內含黃色粉末，淨重3.13公克，取樣1.58公克鑑定用罄，驗餘淨重1.55公克。檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 3.依據抽測純度值，推估編號1至46均含「4-甲基甲基卡西酮」，總純質淨重約9.04公克。 內政部警政署刑事警察局113年3月22日刑理字第0000000000號鑑定書及純質淨重換算表（偵字第6054號卷，第167至169頁） 2 毒品咖啡包 50包 1.編號B1至B50，經檢視均為膠囊圖案包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重201.79公克（包裝總重約52.50公克），驗前總淨重約149.29公克。 2.隨機抽取編號B7、B8鑑定，經檢視內含黃色粉末，淨重2.99公克，取樣1.91公克鑑定用罄，驗餘淨重1.08公克。檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 3.依據抽測純度值，推估編號1至50均含「4-甲基甲基卡西酮」，總純質淨重約5.97公克。 3 白色結晶體 2包 隨機抽取標籤編號2鑑定，驗前毛重：1.33公克，淨重1.044公克，取樣0.035公克鑑定用罄，驗餘淨重1.009公克。檢出含有愷他命成分。 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年3月7日毒品證物檢驗報告（報告編號：000000、00000）（偵字第6055號卷，第245至249頁） 4 白色結晶體 9包 隨機抽取標籤編號3鑑定，驗前毛重：72.75公克，淨重71.211公克，取樣0.051公克鑑定用罄，驗餘淨重71.16公克。檢出含有愷他命成分，總純質淨重約28.717公克。 5 磅秤 2台 沒收 6 分裝袋 1包 沒收 7 記帳單 1張 沒收 8 iPhone 8 Plus白色 1支 IMEI碼：000000000000000 門號：0000000000 沒收 9 iPhone粉色 1支 IMEI碼：000000000000000 沒收
附表三：（113年4月23日扣得）編號 扣押物品 數量及單位 說明 備註 1 毒品咖啡包（白色包裝） 138包（追加起訴書誤載為149包，爰予更正） 1.編號A1至A138，經檢視均為白色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重515.87公克（包裝總重約189.06公克），驗前總淨重約326.81公克。 2.隨機抽取編號A97、A98鑑定，經檢視內含橘色粉末，淨重2.54公克，取樣0.62公克鑑定用罄，驗餘淨重1.92公克。檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 3.依據抽測純度值，推估編號1至138均含「4-甲基甲基卡西酮」，總純質淨重約13.07公克。 內政部警政署刑事警察局113年6月7日刑理字第0000000000號鑑定書及純質淨重換算表（偵字第22208號卷，第111至115頁） 2 毒品咖啡包（CHANEL大理石）混合包 1包 驗前毛重：4.08公克，淨重2.069公克，取樣0.376公克鑑定用罄，驗餘淨重1.693公克，總純質淨重：0.159公克。檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年6月17日毒品證物檢驗報告（報告編號：000000）（偵字第22208號卷，第105至109頁） 3 毒品咖啡包（小惡魔彩色LV底混合包） 1包 驗前毛重：3.1公克，淨重0.648公克，取樣0.299公克鑑定用罄，驗餘淨重0.349公克，總純質淨重：0.090公克。檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。
附表四犯罪事實 宣告刑及沒收 事實欄一、㈠ 吳悠犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表一所示之毒品咖啡包及如附表二編號8、9所示之物品均沒收。 事實欄一、㈡ 吳悠犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1至7所示之物品均沒收。 事實欄一、㈢ 吳悠犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑肆年。扣案如附表三編號1至3所示之物品均沒收。