臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第3374號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳湘玲選任辯護人 辜得權律師
鄧智徽律師上 訴 人即 被 告 陳宗南上列上訴人等因被告等妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第18號，中華民國114年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第25668、27910、30935、35371號、112年度偵字第9795、31063號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳湘玲附表甲編號2（事實欄三）、沒收及定執行刑部分撤銷。
上開撤銷部分，陳湘玲無罪。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、阮氏金玉（經原審判決有罪確定）在臺北市○○區○○街000號1樓經營維京坊獨資商號（下稱維京坊），以按摩為名，提供男客性交易服務。陳湘玲明知上情，仍與阮氏金玉基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意聯絡，自民國109年12月起，以每月新臺幣（下同）3萬8000元之薪資受僱擔任晚班（20時至翌日6時）櫃台人員，向男客收取1300元費用，安排按摩小姐、包廂，由按摩小姐依男客需求為性交易，以此方式，媒介、容留女子與不特定男客為性交或猥褻行為以營利。111年3月2日21時許，警員何昭慶執行探訪任務至維京坊消費，將1300元費用交付陳湘玲，陳湘玲即安排阮氏嬌鶯（員工編號99號）進入包廂，由阮氏嬌鶯另行收取1700元，提供何昭慶全套（即男女性器官交合直至射精）之性交服務。嗣於同年月5日19時許，為警持搜索票在上址執行搜索，扣得附表一所示物品。
二、阮氏金玉在臺北市○○區○○路00號、66號之1經營金紗休閒會館獨資商號（下稱金紗會館），以按摩為名，提供男客性交易服務。陳宗南明知上情，仍與阮氏金玉基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自111年4月起，以每月3萬6000元之薪資受僱擔任晚班（20時至翌日6時）櫃台人員，向男客收取1300元費用，安排按摩小姐、包廂，由按摩小姐依男客需求為性交易，以此方式，媒介、容留女子與不特定男客為性交或猥褻行為以營利。111年7月22日某時許，某探訪人員執行探訪任務至金紗會館消費，將1300元費用交付陳宗南，陳宗南即安排阮玲芳進入包廂，提供探訪人員半套（即撫摸男客性器官直至射精）之猥褻服務。嗣於同年月28日19時許，為警持搜索票在上址執行搜索，扣得附表二所示物品。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告陳宗南、陳湘玲及辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第190至196頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠被告陳湘玲部分：
訊據被告陳湘玲矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：被告陳湘玲僅領取固定薪資擔任櫃台人員，收取按摩費用，並無宣傳、管理權限，亦未參與按摩小姐與男客性交易之價格、時間、內容磋商及獲利分配，對於按摩小姐與男客從事性交易之個人行為並不知情云云。經查：
⒈被告陳湘玲自109年12月起，以月薪3萬8000元受僱阮氏金玉
，在維京坊擔任晚班（20時至翌日6時）櫃台人員之事實，業據被告陳湘玲於警詢、偵查、原審及本院審理時供述在卷（臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第21006號偵查卷宗【下稱21006偵卷，以下偵查卷宗代稱均同】第21至26頁、27910偵卷第21至29、201至204、274頁、30935偵卷第300至304頁、原審113年度訴字第18號刑事卷宗【下稱原審卷】㈡第122至129頁、本院卷第148頁），此部分核與證人阮氏金玉於警詢時（30935偵卷第11至17頁）、證人即維京坊早班櫃台人員徐敏翔於警詢、偵查中（9084偵卷第13至17頁、30935偵卷第305至315頁）證述之情節大致相符，且有「維京會館」通訊群組頁面附卷可資佐證（25668偵卷第122至124頁）。
而被告陳湘玲於111年3月2日21時許警員何昭慶執行探訪任務至維京坊消費時，向何昭慶收取1300元，安排員工編號99號之阮氏嬌鶯進入包廂，由阮氏嬌鶯另行收取1700元，提供何昭慶全套（即男女性器官交合直至射精）之性交服務，亦據證人何昭慶於檢察官訊問及原審審理時具結證稱：我任職東園街派出所，維京坊被檢舉為性交易的熱點，經派出所掌握，所以我於111年3月2日21時許擔任探訪人員前往維京坊執行專案，當時櫃台人員是一名女性，我把按摩費用交給她，沒有詢問是否有色情按摩，以免打草驚蛇，後來是99號阮氏嬌鶯進來包廂，一開始是正常按摩，沒幾分鐘她就說很累，說這裡不是真正的按摩，不是按純的，問我要不要做黑的，半套500元，全套1700元，沒有口交，我就給阮氏嬌鶯1700元做全套，她先用手幫我做半套，然後我用性器官進入她的性器官，她有去包廂外面拿保險套幫我戴上，最後有射精，保險套是她處理並幫我擦乾淨，過程大約1小時等語（30935偵卷第277至279頁、原審卷㈡第70至79頁），且有111年3月2日21時18分至22時3分之探訪錄音譯文在卷足稽（臺灣臺北地方法院111年度聲搜字第305號刑事卷宗【下稱305聲搜卷】第17至20頁），被告陳湘玲對此客觀事實亦無爭執（本院卷第148頁）。上開事實，均堪認定。
⒉被告陳湘玲雖否認有何妨害風化犯行，而以前揭情詞置辯。
然查：
①證人林來明於警詢、偵查中證稱：我以前就知道維京坊和一
般正常按摩店不一樣，那邊小姐穿著清涼，可以做性交易，我去過很多次，進入店家由櫃台人員直接收取1300元，時間是30分鐘，口交、半套加500元，全套加1000元，可以摸胸部等語（9084偵卷第37至42頁、30935偵卷第223至226頁）；證人李志平於警詢、偵查中證稱：維京坊跟一般正常按摩店不同之處是小姐穿得比較性感，按摩時間比較短，有性交易服務，我去過3次，按摩30至40分鐘1300元，打手槍不用另外加價，可以摸小姐胸部等語（9084偵卷第45至49頁、30935偵卷第226至227頁）；證人鄭清祥於偵查中證稱：我朋友蔡文杰說維京坊可以做性交易，裡面的小姐年輕又敢玩，所以我去的時候就知道是做色情按摩的，我去過3次，第一次加價500至600元做半套，第二、三次加價1500元至2000元做全套，小姐跟我要小費我會多給，櫃台人員跟我說按摩90至100分鐘1300元，但小姐都會偷時間，為了接下一位客人越做越短等語（30935偵卷第275至277頁）；證人蔡文杰於警詢、偵查中證稱：我有一次經過維京坊，看到按摩小姐身材不錯，明眼人看得出來應該有從事性交易，我去了5次左右，一般按摩是90分鐘1300元，全套加1500元，半套加500元，我有推薦蔡清祥去等語（9795偵卷第81至84、95至98頁）；以上證人雖非由被告陳湘玲接待（詳後述），然由其等一致證詞可知，阮氏金玉經營維京坊，店內按摩小姐確實藉由按摩工作之名義、機會，與男客從事全套或半套之性交易。
②次以，臺北市政府警察局萬華分局警員於111年3月5日19時許
在維京坊執行搜索，扣得附表一所示物品，有該分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷為憑（9084偵卷第55至61頁），其中扣案遙控器放置櫃台處，用以控制包廂內燈光之事實，業經證人阮氏金玉於警詢時證稱：遙控器是裝潢工人提供的，放在櫃台由櫃台人員使用，用來開包廂的電燈等語明確（30935偵卷第11至17頁），此項設計顯與一般室內場所僅於隔間出入口設置電燈開關不同，若謂工作人員打掃、找尋物品有開燈需求，由需求人員直接在特定包廂開燈顯然最為省時便利，實無透過櫃台人員以遙控器開燈之必要，該等配備顯係配合維京坊按摩小姐在包廂內與男客為全套或半套性交易，難以察覺外界狀況，遇有警察臨檢無法及時掩藏，是由櫃台人員使用遙控器開啟包廂燈光作為提醒，所為特殊設計，被告陳湘玲為維京坊晚班櫃台人員，徐敏翔為早班櫃台人員，均知悉櫃台遙控器係用以控制包廂內燈光（21006偵卷第21至26頁、9084偵卷第16、17頁），對於遙控器使用時機、用途定當有所認識。佐以被告陳湘玲受僱擔任維京坊櫃台人員，於109年12月1日為警執行搜索，查獲男客李彥廷與阮氏里在包廂內從事性交易，其被訴圖利容留、媒介猥褻犯行雖經本院以111年度上訴字第997號判決認不能證明被告陳湘玲為接待李彥廷之櫃台人員，為無罪之諭知，然經此偵審程序，被告陳湘玲對於維京坊按摩小姐與男客從事性交易之事實，自已有所認識。遑論阮氏金玉經營維京坊媒介、容留按摩小姐與男客為性交易，實不可能對於看管現場之櫃台人員不為任何提醒、交代，自陷警方臨檢查緝時不及防備，或不知情而無默契之櫃台人員察覺性交易時加以制止、舉報，造成客戶流失、財產損失，甚至招致行政處罰、刑事責任等風險。更有甚者，維京坊因本案為警查獲歇業後，被告陳湘玲即隨阮氏金玉與原按摩小姐阮氏嬌鶯、鄧氏恆遷址臺北市○○區○○街○段000號以金讚（金鑽）休閒會館（下稱金讚會館）為名繼續營業，援用維京坊通訊群組作為聯繫管道，阮氏嬌鶯、鄧氏恆均使用相同員工編號，被告陳湘玲更於111年8月19日20時6分許金讚會館為警執行搜索之際，立即要求阮氏金玉將其踢出上開工作群組（20時10分），此經證人徐敏翔、阮氏金玉證述無訛（30935偵卷第305至315頁、25668偵卷第120頁），且有維京會館工作日記、維京會館通訊群組頁面佐卷可供參憑（9084偵卷第79頁、25668偵卷第122至12
4、125、127至128頁），可見被告陳湘玲參與程度匪淺，與阮氏金玉間確有相當之信任關係，被告陳湘玲以其對於按摩小姐與男客從事性交易全無所悉云云，否認犯罪，顯然悖於客觀事證及一般邏輯論理、經驗法則。
③從而，被告陳湘玲明知阮氏金玉經營維京坊，以按摩服務為
名，媒介、容留按摩小姐與男客為性交或猥褻行為以營利，仍受僱擔任晚班櫃台人員，於111年3月2日21時許何昭慶至維京坊消費時，收取1300元，安排阮氏嬌鶯進入包廂，由阮氏嬌鶯另行收取1700元與何昭慶為性交行為，至臻灼然。
⒊被告陳湘玲其他辯解不予採認之理由：
①阮氏金玉經營維京坊提供男客性交易服務，除一般客戶外，
可藉此吸引有特殊需求之男客前來消費，其僅欲從事性交易者，仍須繳付1300元按摩費用，業者除可藉此增加交易機會、提升營業額，且因從事性交易者「按摩時間」較短，即可增加接客人次，自屬營利，不因業者是否參與按摩小姐與男客間之議價或抽成，及被告陳湘玲計酬方式係從中分潤或領取固定薪資而異。又被告擔任櫃台人員，負責於男客前來消費時收取費用、安排按摩小姐、包廂，由按摩小姐自行與男客磋商性交易內容與對價，進而於按摩小姐與男客從事性交易時予以容留，遇有警察臨檢或其他特殊狀況時，以遙控器開啟包廂燈光提醒按摩小姐，其未參與宣傳或其他管理權責，不過是身為櫃台人員之犯罪分工所致。被告陳湘玲所辯其本人未參與店家宣傳、管理及性交易磋商、獲利分配云云，縱使為真，亦不足為何有利之認定。
②刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而
引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。依證人何昭慶前開證詞及探訪錄音譯文顯示，阮氏嬌鶯係主動告知：「我們在這裡不是真的按摩喔」、「我們在這裡不是按純的喔」、「我們也有做黑的，看你想要什麼服務」，進而與何昭慶達成以1700元為全套性交易之合意（305聲搜卷第17至20頁），且何昭慶確實支付按摩費用1300元、性交易費用1700元，被告陳湘玲與阮氏金玉本即有圖利容留性交之犯罪故意，並著手實行，何昭慶執行勤務作為探訪人員與按摩女子從事性交易，並不影響犯罪構成要件該當。被告陳湘玲以本案係警員誘發犯意，且無給付費用達成性交易之合意云云，執為抗辯，容有誤會。
㈡被告陳宗南部分：
⒈上揭犯罪事實二，業據被告陳宗南於原審審理時坦承不諱（
原審卷㈡第69、122、129至133、135頁），核與證人楊麗華於警詢、偵查中（25668偵卷第35至41、175至177、253頁）、阮玲芳於偵查中（25668偵卷第255頁）證述之情節相符，並經證人即警員石景旭於偵查中具結證述綦詳（25668偵卷第260至261頁），且有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（25668偵卷第59至63頁）、被告陳宗南手機之LINE對話紀錄（25668偵卷第93至95、101至110、126、127頁、30879偵卷第97至104頁）、111年7月22日探訪錄音譯文（1077聲搜卷第47至53頁）附卷可資佐證，俱徵被告陳宗南前揭任意性自白與事實相符，堪信為真。
⒉被告陳宗南於本院審理時否認犯行，辯稱：被告陳宗南為櫃
台人員，僅收取按摩費用，任職金紗會館期間，警方多次臨檢均未查獲色情不法，對於按摩小姐在包廂內之個人行為無從知悉云云。經查：
①臺北市政府警察局萬華分局警員於111年7月28日在金紗會館
執行搜索，扣得附表二所示物品，有該分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（25668偵卷第59至63頁），其中扣案遙控器放置櫃台處、用以控制包廂內部燈光之事實，業經被告陳宗南於原審審理時供承無訛（原審卷㈡第135頁），復據證人楊麗華於警詢時證稱：我從111年6月10日開始在金紗會館擔任櫃台人員，金紗會館有性交易服務，扣案遙控器就是當有警察臨檢時用來通報包廂內按摩小姐的，監視器除監控店內狀況，也用於觀察是否有警察來臨檢，由櫃台人員監看，藉此躲避警方查緝，是晚班櫃台人員陳宗南告訴我，如果警察來臨檢，就按遙控器讓包廂燈光全亮，通知包廂小姐等語（25668偵卷第35至41頁），可見被告陳宗南知悉金紗會館按摩小姐與男客從事性交易，囑咐早班櫃台人員楊麗華於警方臨檢時以遙控器控制包廂燈光作為警示，此即金紗會館前經警方臨檢未能查獲不法之原由，被告陳宗南執此為辯，顯然倒果為因。
②又扣案被告陳宗南持用之行動電話中，被告陳宗南除在工作
群組傳送：「88 04：00 音樂課」、「7/27 88 04：00 運動課」、「88 01：00 運動課 04：00 運動課」等訊息（25668偵卷第105頁），告知預約按摩小姐編號、時間及性交易暗語外，其於「孟修」詢問：「可以無套嗎」、「加錢」時，直接答稱：「無套自談」（25668偵卷第102頁），於「ShinJie」表示：「下次要試試看9號全套 你說她有全套對吧……99我點她2次口技都沒跟我收錢」時，答稱：「看人的吧」，及於「ShinJie」抱怨：「66全套收2000元」時，自然回應：「靠」（25668偵卷第108頁），並多次提及：「可升級
費用自談」、「5沒升級 9升級價錢自談」、「升級全 加價 自談」等（25668偵卷第94、109頁），更向雇主阮氏金玉要求：「我預約的客人 如果有做全套 要叫她們給我100不要讓我倒楣」（25668偵卷第129頁），均徵被告陳宗南確實知悉阮氏金玉經營金紗會館，以按摩服務為名，媒介、容留按摩小姐與男客為性交或猥褻行為以營利，仍受僱擔任晚班櫃台人員，於111年7月22日探訪人員至金紗會館消費時，收取1300元，安排阮玲芳進入包廂與探訪人員為半套性交易之猥褻行為。被告陳宗南於本院審理時翻異前詞，無非飾卸，不足採信。
㈢綜上，本案事證明確，被告陳湘玲、陳宗南犯行均堪認定，
應依法論科。
二、論罪：㈠核被告陳湘玲就犯罪事實一所為，係犯刑法第231條第1項之
圖利容留性交罪；其媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡核被告陳宗南就犯罪事實二所為，係犯刑法第231條第1項之
圖利容留猥褻罪；其媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告陳湘玲、陳宗南就上開犯行，分別與阮氏金玉有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。
三、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨略以：被告陳湘玲就犯罪事實一部分，另媒介、容
留阮氏嬌鶯與鄭清祥、蔡文杰、林來明為性交易，涉犯圖利容留性交罪嫌；被告陳宗南就犯罪事實二部分，另媒介、容留阮玲芳與探訪人員為性交行為，涉犯圖利容留性交罪嫌。
㈡經查：
⒈證人鄭清祥、蔡文杰、林來明於警詢、偵查中固一致證稱曾
在維京坊與99號按摩小姐阮氏嬌鶯為性交行為如前，然證人鄭清祥於偵查中證稱：我不清楚維京坊有沒有女性櫃台人員，我去的時候櫃台人員是男生等語（30935偵卷第276頁），證人蔡文杰證稱：我去維京坊幾次，櫃台人員都是同一個男生等語（9795偵卷第97頁），證人林來明證稱：我去維京坊消費時，接待我的櫃台人員是徐敏翔等語（30935偵卷第224至225頁），足見鄭清祥、蔡文杰、林來明在維京坊與阮氏嬌鶯為性交行為，均非由被告陳湘玲媒介，本案亦無證據證明其等交易過程，被告陳湘玲曾與徐敏翔交接而予容留，自非得以圖利容留性交之罪名相繩。
⒉依卷附前揭111年7月22日金紗會館探訪錄音譯文顯示（1077
聲搜卷第47至53頁），探訪人員當日前往金紗會館與5號按摩小姐阮玲芳係從事半套性交易，即由阮玲芳以手套弄其生殖器官至射精，而為猥褻行為，檢察官認陳宗南此部分所為係犯圖利容留性交罪，亦有未合。
㈢以上檢察官所指，均屬不能證明，原應為無罪之判決，然所
指被告陳湘玲媒介、容留阮氏嬌鶯與鄭清祥、蔡文杰、林來明為性交行為部分，與經起訴論罪之犯罪事實一為同一按摩女子之接續行為，所指被告陳宗南圖利媒介、容留阮玲芳與探訪人員為性交行為部分，與經起訴論罪之犯罪事實二為高低度行為之同一事實，均屬實質上一罪，爰均不另為無罪之諭知。
四、維持原判決之理由：㈠原審以被告陳湘玲犯圖利容留性交罪一罪（原判決事實欄一
、附表甲編號1），被告陳宗南犯圖利容留猥褻罪一罪（原判決事實欄二），事證明確，予以論罪科刑，以行為人之責任為基礎，審酌被告陳湘玲、陳宗南不思以正途賺取財物，竟容留女子與他人從事性交易以牟利，敗壞善良風俗、社會風氣，所為實不足取，衡酌被告陳湘玲、陳宗南之素行，於原審自承之智識程度、工作所得、經濟能力、扶養親屬之家庭生活狀況（原審卷㈡第133至134頁），及被告二人擔任櫃台人員之犯罪手段、目的、情節，對社會善良風氣所生危害程度，暨被告二人犯罪後之態度等一切情狀，量處被告陳湘玲有期徒刑5月，被告陳宗南有期徒刑4月，如易科罰金，均以1000元折算1日；就檢察官起訴被告陳湘玲於犯罪事實一部分，另媒介、容留阮氏嬌鶯與鄭清祥、蔡文杰、林來明為性交行為，被告陳宗南於犯罪事實二部分，另媒介、容留阮玲芳與探訪人員為性交行為，認不能證明犯罪，於理由中說明不另為無罪諭知；並說明理由，就被告陳宗南所有供犯罪使用之附表二編號9所示手機宣告沒收，附表一、附表二其餘扣案物品則不予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告陳湘玲、陳宗南上訴否認犯罪；檢察官上訴則以：原審
業已認定阮氏金玉經營維京坊、金紗會館、金讚會館（此部分詳後述）而犯圖利容留性交罪，則被告陳湘玲、陳宗南受僱擔任各該店家櫃台人員，與阮氏金玉為共犯關係，知悉店內按摩女子與不特定時間前來消費之男客為性交易，其等薪資亦是以全部營業時間之所得支付，自應就店內所有性交易同負全部責任，非得以性交易當時是否在場值班強行割裂，作為成立犯罪與否之認定依據。原審以此為由，對被告陳湘玲、陳宗南所為無罪判決（詳後述）及不另為無罪諭知，均有違誤。
㈢經查：
⒈被告陳湘玲、陳宗南上訴否認犯行，所為辯解均經指駁如前，洵非有據。
⒉刑法第231條第1項前段之罪，係以行為人主觀上有營利及使
男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介行為，為其犯罪構成要件，行為人一有引誘、容留或媒介以營利之行為時，犯罪固即成立，惟阮氏金玉經營維京坊、金紗會館從事色情按摩，係由櫃台人員接待、收取費用，依男客指定或班表安排按摩女子進入包廂，由按摩女子與男客協商交易內容（全套、半套、可否口交等）、對價（含於按摩費用或另計、小費等），究該當圖利性交或圖利猥褻罪名，應視各次交易具體內容而定。且被告陳湘玲、陳宗南分別受僱為維京坊、金紗會館晚班櫃台人員，與早班櫃台人員徐敏翔、楊麗華係分別當值，各自於自己工作時間內接待客戶、管理現場，並無合作關係，對於非自己值班時間來客人別、交易項目、服務人員等，均無從知悉，亦無任何分工，非得僅以受僱同一業者為由，認應就他人媒介或容留為性交易之具體個案同負其責。關於維京坊部分，鄭清祥、蔡文杰、林來明與阮氏嬌鶯為性交行為，均非由被告陳湘玲媒介、容留，金紗會館部分，被告陳宗南僅媒介、容留阮玲坊與探訪人員為半套之猥褻行為，原審就被告陳湘玲被訴於犯罪事實一部分，另媒介、容留阮氏嬌鶯與鄭清祥、蔡文杰、林來明為性交行為，被告陳宗南被訴於犯罪事實二部分，另媒介、容留阮玲芳與探訪人員為性交行為，認不能證明犯罪，於理由中說明不另為無罪諭知，並無違誤。檢察官仍執前詞，指摘原審判決就此部分不另為無罪諭知不當，自非有據。㈣從而，本件被告陳湘玲就原判決事實欄一即附表甲編號1有罪
部分，被告陳宗南就原判決事實欄二有罪部分，檢察官就上開不另為無罪諭知部分，提起上訴，均無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠阮氏金玉自110年1月間起擔任址設臺北市○○區○○街000號1樓維
京坊之實際負責人，被告陳湘玲及徐敏翔分別為晚班櫃台人員與早班櫃台人員，彼三人與方欽祥共同基於意圖使女子與他人為性交或猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，均自110年1月間起，在上址店內媒介、容留鄧氏恆(員工編號2號)、阮氏嬌鶯(員工編號99號)、梅秋香(員工編號8號)及阮嬌鶯(員工編號1號)等按摩小姐與男客鄭清祥、蔡文杰、李志平、林來明及執行本案探訪任務之員警何昭慶從事俗稱半套性交易（即撫摸男子陰莖至射精）或全套性交易（即男女性器官交合直至射精），消費方式為包括半套在內之按摩約90分鐘收費1300元，由店家抽成600元；或者半套部分額外給付按摩小姐約500元，全套部分額外給付按摩小姐1500元至1700元不等而以此方式營利。因認被告陳湘玲就鄧氏恆、梅秋香及阮嬌鶯部分，涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪嫌。
㈡阮氏金玉於111年4月間起擴增營業據點，擔任址設臺北市○○
區○○路00號及66之1號金紗會館之實際負責人，招攬被告陳宗南及楊麗華等人共同基於意圖使女子與他人為性交或猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，由被告陳宗南與楊麗華分別擔任晚班櫃台人員與早班櫃台人員，自111年4月1日起在該店內，共同媒介、容留陳梅香(員工編號99號)、阮氏里(員工編號1號)、梅碧芝及阮玲芳(員工編號5號)等按摩小姐與不特定之男客及執行本案探訪任務之員警吳琦翔等人從事俗稱半套或全套性交易，消費方式為包括半套在內之按摩約90分鐘收費1300元，由店家抽成600元；或者全套部分額外給付按摩小姐1500元而以此方式營利。因認被告陳宗南就陳梅香、阮氏里、梅碧芝部分，涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪嫌。
㈢阮氏金玉於維京坊遭檢警於111年3月間查獲後，決定以原班
人馬為基礎另起爐灶，乃委由徐敏翔於同年7月上旬與不知情之房東陳鳳珠洽談，以每月6萬元承租臺北市○○區○○街○段000號做為經營新據點，並自年藉不詳之「汪先生」處取得不知情之賴得勝(另為不起訴處分)國民身分證後，自111年7月中旬起擔任址設臺北市○○區○○街○段000號金讚會館之實際負責人，將賴得勝登記為金讚會館之掛名負責人，徐敏翔及被告陳湘玲二人仍續任金讚會館之現場櫃台人員，彼三人共同基於意圖使女子與他人為性交或猥褻行為而容留以營利之犯意，於111年7月中旬起，提供上開場所供葉珊琳(員工編號29號)、鄧氏恆(員工編號2號)、阮氏嬌鶯(員工編號99號)等女子與不特定男客從事性交易，每次代價亦為1300元，所得由葉珊琳等人從中抽取600至700元牟利，其餘金錢則歸阮氏金玉、徐敏翔及被告陳湘玲所有。因認被告陳湘玲涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告陳湘玲、陳宗南涉有上開犯行，係以被告二人之供述，證人阮氏金玉、徐敏翔、楊麗華、各該營業場所男客、查訪警員之證述，及附表一至三所示扣案物品等，為主要論據。訊據被告陳湘玲、陳宗南堅詞否認此部分犯行，並辯解如前。
四、經查：㈠維京坊部分：
證人蔡文杰雖證稱除阮氏嬌鶯外，其曾在維京坊與編號2鄧氏恆為性交易等情（9795偵卷第81至84、95至99頁），證人李志平證稱：我去維京坊消費過2次，111年3月5日是第二次，我指定2號鄧氏恆幫我做半套服務，費用是30分鐘1300元，打手槍不用另外加錢等語（9084偵卷第45至49頁、30935偵卷第226至227頁），然證人蔡文杰、李志平均證稱維京坊接待之櫃台人員為男性，並經李志平指認為徐敏翔（9795偵卷第97頁、30935偵卷第226至227頁），佐諸李志平於111年3月5日前往維京坊消費後，係於同日18時44分許，在臺北市○○區○○街000號前為警攔訪、調查其消費經過（9084偵卷第46頁），此時被告陳湘玲尚未到班，可見蔡文杰、李志平在維京坊與鄧氏恆從事性交易，非由被告陳湘玲媒介、容留。至於維京坊1號按摩小姐阮嬌鶯、8號按摩小姐梅秋香僅是於111年3月1日警方臨檢時在場，該次臨檢並未發現有妨害風化之行為，此觀臺北市政府警察局萬華分局111年3月1日臨檢紀錄表、在場人員名冊、身分證及居留證即名（305聲搜卷第21至27頁），本案亦無男客指認曾與該二人為全套或半套性交易，無從認定被告陳湘玲媒介、容留阮嬌鶯、梅秋香為性交或猥褻行為。
㈡金紗會館部分：
證人即警員吳琦翔於111年7月28日喬裝為男客進入金紗會館，係由櫃台人員楊麗華接待、安排99號按摩小姐陳梅香進入包廂服務，經陳梅香說明半套、全套服務價格，有警員吳琦翔111年7月28日職務報告可參（25668偵卷第69頁），並經證人吳琦翔於偵查中證述明確（25668偵卷第257至259頁），其探訪時間19時至19時22分，並非被告陳宗南上班時間，難認被告陳宗南參與其事。至金紗會館按摩小姐梅碧芝、1號按摩小姐阮氏里僅於111年7月7日警方臨檢時在場，該次臨檢並未發現有妨害風化之行為，有臺北市政府警察局萬華分局西門町派出所111年7月7日臨檢紀錄表及在場人員名冊可佐（1077聲搜卷第17至19頁），本案亦無男客指認曾與該二人為全套或半套性交易，無從認定被告陳宗南媒介、容留梅碧芝、阮氏里為性交或猥褻行為。
㈢金讚會館部分：
⒈臺北市政府警察局萬華分局警員於111年8月19日20時6分許前往金讚會館執行搜索時，在場男客分別證述如下：
①證人劉育威證稱：我於111年8月19日19時32分許，在臺北市○
○區○○路00號前被警方攔下，我向警員坦承今日19時15分許有在金讚會館與29號按摩小姐葉珊琳從事半套性交易，我將費用1300元交付男性櫃台人員，按摩時間是30分鐘等語（27910偵卷第43至49、271頁）。
②證人溫耿漢證稱：我於111年8月19日19時39分許，在臺北市
萬華區貴陽街二段115巷口被警方攔查，我向警員坦承今日19時20分許有在金讚會館與2號按摩小姐鄧氏恆從事半套性交易，我將費用1300元交付男性櫃台人員，按摩時間是30分鐘等語（27910偵卷第65至68、271至272頁）。
③證人林函證稱：我於111年8月19日19時45分許，在臺北市萬
華區內江街、康定路口被警方攔查，我向警員坦承今日19時許有在金讚會館與99號按摩小姐阮氏嬌鶯從事半套性交易，我將費用1300元交付男性櫃台人員，不是陳湘玲等語（27910偵卷第93至97、272頁），其同行友人馮家麒、張令儒則證稱：我們於111年8月19日跟林函一起去金讚會館，只有林函進包廂按摩，我們在外面等，等林函出來我們就去吃火鍋，在路上被警方攔查，我們去的時候櫃台人員是男生，沒有看到陳湘玲等語（27910偵卷第126、134、273頁）。
④證人黃威信證稱：我於111年8月19日20時6分警方至金讚會館執行搜索時在場，我知道金讚會館就是以前的維京坊，有性交易服務，但我今天剛到，還沒消費就被查獲，當時的櫃台人員是陳湘玲等語（27910偵卷第103至111、272至273頁）。
⑤證人陳宏達證稱：我於111年8月19日20時6分警方至金讚會館
執行搜索時在場在場，但我是20時30分進入店內，當時櫃台人員是陳湘玲，不過我今天是來拿東西，不是來消費的等語（27910偵卷第73至76、272頁）。
⑥證人張偉祥證稱：我於111年8月19日19時45分進入金讚會館
消費，由2號按摩小姐幫我按摩大腿、生殖器，但後來我和小姐有點不愉快，就請小姐出去，我自己自慰射精，警方於20時6分至金讚會館搜索時，我已經離開（蒐證畫面顯示離開時間為20時1分），是在外面被警方盤查，才配合回到現場，我當天沒有看到陳湘玲，櫃台是一位中年男子向我收取1300元等語（27910偵卷第143至149、274頁）。⒉由以上證人證詞與卷附工作日記（25668偵卷第125頁）相互
勾稽，可知被告陳湘玲於111年8月19日劉育威、溫耿漢、林函、張偉祥至金讚會館為性交易時並未在場，即非由被告陳湘玲媒介、容留按摩小姐葉珊琳、鄧氏恆、阮氏嬌鶯與其等為半套之猥褻行為，馮家麒、張令儒、黃威信、陳宏達於111年8月19日則未與按摩小姐進行性交易，無從認定被告陳湘玲有何媒介、容留葉珊琳、鄧氏恆、阮氏嬌鶯為性交或猥褻之行為。
五、綜上，本案依檢察官所提事證，尚不足使所指被告陳湘玲、陳宗南此部分意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯罪事實達於通常一般之人均不至有所懷疑，而得確信為真實之程度，核屬不能證明被告二人犯罪，應就此部分為被告陳湘玲、陳宗南無罪之諭知，以昭審慎。
六、撤銷原判決之理由：原審未察，就被告陳湘玲被訴起訴書犯罪事實㈢（即金讚會館部分），除就所涉圖利容留性交部分不另為無罪諭知外，為被告陳湘玲有罪之判決，論以圖利容留猥褻罪（共三罪），難謂妥適，被告陳湘玲就此部分提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告陳湘玲附表甲編號2（即原判決事實欄三）及沒收部分撤銷，諭知被告陳湘玲無罪，原判決就被告陳湘玲所定執行刑失其附麗，應併予撤銷。至檢察官就此部分上訴指摘原審以被告陳湘玲所涉圖利容留性交部分不能證明，於理由中不另為無罪諭知為不當，則屬無據，併予敘明。
七、維持原判決之理由：㈠原審就上開公訴意旨㈠、㈡部分同此認定，為被告陳湘玲、陳宗南無罪之判決，經核並無違誤。
㈡檢察官上訴指摘原審此部分無罪判決不當（上訴意旨如本判決理由欄甲、貳、四、㈡所載）。經查：
⒈刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介行為，並非性交
、猥褻行為，其罪數應以容留、媒介行為對象定之；苟其容留、媒介「同一人」與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，應僅以一罪論；至於媒介「不同女子」為性交易行為部分，應認為行為可分而具有獨立性，其行為之時間、地點明顯可以區隔，彼此間具有獨立性，自屬數罪（最高法院107年度台上字第4813號判決意旨參照）。是行為人犯圖利媒介、容留性交或猥褻之犯罪構成要件該當，應以媒介、容留特定人及所為性交、猥褻行為之具體內容為斷。且被告陳湘玲、陳宗南分別受僱為維京坊、金紗會館晚班櫃台人員，與早班櫃台人員徐敏翔、楊麗華係分別當值，各自於自己工作時間內接待客戶、管理現場，並無合作關係，對於非自己值班時間來客人別、交易項目、服務人員等，均無從知悉，亦無任何分工，非得僅以受僱同一業者為由，認應就他人媒介或容留為性交易之具體個案同負其責，亦經說明如前。
⒉關於維京坊部分，蔡文杰、李志平於111年3月5日在維京坊與
鄧氏恆為性交易，非由被告陳湘玲媒介、容留，阮嬌鶯、梅秋香僅是於111年3月1日警方臨檢時在場，該次臨檢並未發現有妨害風化之行為，本案亦無男客指認曾與該二人為全套或半套性交易，無從認定被告陳湘玲媒介、容留鄧氏恆、阮嬌鶯、梅秋香為性交或猥褻行為；關於金紗會館部分，警員吳琦翔於111年7月28日執行探訪任務在金紗會館與陳梅香為性交易，非由被告陳宗南媒介、容留，至於梅碧芝、阮氏里僅是於111年7月7日警方臨檢時在場，該次臨檢並未發現有妨害風化之行為，本案亦無男客指認曾與該二人為全套或半套性交易，無從認定被告陳宗南媒介、容留陳梅香、梅碧芝、阮氏里為性交或猥褻行為；以上均經本院認定如前。檢察官泛以被告陳湘玲與阮氏金玉、徐敏翔，被告陳宗南與阮氏金玉、楊麗華為共犯關係，應就查獲按摩女子同負全責，指摘原審此部分無罪判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官黃士元提起公訴，檢察官葉芳秀提起上訴，檢察官侯靜雯到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 楊仲農法 官 廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
維持原審無罪部分，檢察官上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 劉芷含中 華 民 國 114 年 8 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表一（貨幣單位：新臺幣）：編號 扣押物品 數量 備註 1 現金 1萬3300元 2 日報表 1張 3 燈光遙控器 1個 4 螢幕 1台 5 監視器主機 1台 6 監視器鏡頭 6個 7 保險套 1個 阮氏嬌鶯所有 8 潤滑液 2瓶 阮氏嬌鶯所有 臺北市政府警察局萬華分局警員於111年3月5日19時許，在維京坊執行搜索查扣（30935偵卷第125頁）
附表二（貨幣單位：新臺幣）：
編號 扣押物品 數量 備註 1 現金 1萬9500元 2 日報表 1張 3 遙控器 1個 4 監視器螢幕 1台 5 監視器主機 1台 6 監視器鏡頭 8個 7 Redmi手機 1枝 IMEI碼：000000000000000，為楊麗華所有 8 iPhone手機 1枝 IMEI碼：000000000000000 9 LG手機 1枝 含門號0000000000號SIM卡1枚，IMEI碼：000000000000000 臺北市政府警察局萬華分局警員於111年7月28日19時許，在金紗會館執行搜索查扣（25668偵卷第63頁）
附表三（貨幣單位：新臺幣）：
編號 扣押物品 數量 備註 1 現金 1萬7700元 2 日報表 2張 3 遙控器 2個 4 監視器螢幕 1台 5 監視器主機 1台 6 監視器鏡頭 6個 7 保險套 5個 鄧氏恆所有 8 凡士林 1瓶 鄧氏恆所有 9 鄧氏恆性交易所得 2萬7900元 鄧氏恆所有 10 葉珊琳性交易所得 4000元 葉珊琳所有 11 阮氏嬌鶯性交易所得 2000元 阮氏嬌鶯所有 12 毒品咖啡包 3包 13 三星手機 1枝 IMEI：000000000000000、000000000000000 臺北市政府警察局萬華分局警員於111年8月19日20時6分許，在金讚會館執行搜索查扣（27910偵卷第163至165頁）