臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第442號上 訴 人即 被 告 王金獅選任辯護人 李岳洋律師
黃正龍律師上 訴 人即 被 告 陳柏瀚選任辯護人 葉恕宏律師上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第132號，中華民國113年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵續二字第4號、第5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王金獅、陳柏瀚部分均撤銷。
王金獅犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應依附件二所示條件向被害人支付損害賠償。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰陸拾肆萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳柏瀚犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王金獅設立祥福資產管理有限公司（址設新北市○○區○○路00○0號3樓，已解散，下稱祥福公司），並招攬莊育昕（業經原審判決確定）及前於天瑞資產管理有公司（下稱天瑞公司）從事塔位詐騙牟利之陳柏瀚加入，其等行為方式係由王金獅向他人訂購骨灰罈並出具鑑定書，將該等殯葬商品包裝為由公司行號（即祥福公司）販售並具客觀第三人驗證而有投資轉售價值之商品，再由莊育昕（經原審判決確定）、陳柏瀚依其等所掌握已大量購買殯葬商品急欲轉售解套之受害者名單出面推銷，並以虛假買家、打點主管機關運作費用、節稅等虛構話術引人上鉤，三人謀議既定，王金獅即與莊育昕、陳柏瀚意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於民國108年11月間某時許，先推由莊育昕佯裝祥福公司業務人員聯絡張朝基，洽談過程中莊育昕從中得知張朝基已持有塔位1,145個、生前契約10份、骨灰罈52個，投入資金約新臺幣（下同）2,000萬元左右轉售無門，而認有機可趁，遂與張朝基相約對其持有之殯葬產品進行估價，待二人見面後，莊育昕復向張朝基佯稱：有址設臺北市南京東路之建商（下稱本案買家）願提出1億5,200萬元之價碼購買等語，張朝基乃陷於錯誤，誤信確有此買家存在，嗣於該次估價後數日，莊育昕再向張朝基詐稱：需加入第一生命會員，並提供額外骨灰罐，本案買家始願意成交等語，張朝基遂承前錯誤，以單價12萬元購買骨灰罐15個（總價180萬元），並於108年11月28日下午3時許、同年12月19日下午3時許，在臺北市士林區延平北路與中正路路口，分別交付現金60萬元、120萬元予莊育昕。莊育昕於得手後，旋再向張朝基訛稱：本交易需由祥福公司買賣部人員進行交割等語，藉此引入陳柏瀚。嗣經陳柏瀚與張朝基接洽後，又向其誆稱：本案買家有節稅需求，需再以單價13萬8,000元購入骨灰罐16個等語，張朝基仍承前錯誤同意購買，而於109年1月13日上午11時許，在臺北市士林區延平北路與中正路路口交付現金220萬8,000元予陳柏瀚。莊育昕、陳柏瀚取得前開現金後，均於扣除與王金獅約定之報酬（每個骨灰罈抽取3萬元，即莊育昕共收取45萬元、陳柏瀚共收取48萬元）後，將所得款項悉數交予王金獅。
二、案經張朝基訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、起訴合法按再議之聲請權人，僅以告訴人為限，所謂告訴人，依司法院25年院字第1576號解釋，係指有告訴權人，且已實行告訴者而言，告訴人以外之人，例如被告、告發人、被害人或其他得為告訴而未實行告訴之人，均無聲請再議之權利。次按不起訴處分已確定者，非發見新事實或新證據，不得對於同一案件，再行起訴；前項第1款之新事實或新證據，指檢察官偵查中已存在或成立而未及調查斟酌，及其後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第260條第1項第1款、第2款定有明文。查本件告訴人張朝基（僅對同案被告莊育昕《下逕稱莊育昕》、上訴人即被告陳柏瀚《下稱被告》而言具備告訴人身分，以下逕稱告訴人），於警詢、偵查時，俱未表明對被告王金獅提出告訴（見偵6609卷第45頁至第46頁、第217頁至第219頁、第229頁、第247頁至第251頁、第267頁至第269頁、偵11473卷第69頁至第71頁，本判決所引卷宗簡稱均如附件一卷宗標目所示），且本件屬非告訴乃論之罪，亦無刑事訴訟法第239條規定之適用，是縱認告訴人對被告王金獅有告訴權，因其未實行告訴，自仍無聲請再議權，是其後續對被告王金獅之不起訴處分提起再議，均非適法，士林地檢署檢察官109年度偵字第6609號、第11473號不起訴處分就被告王金獅部分已告確定，臺灣高等檢察署檢察長據以發回續偵或命令起訴，固有未合。惟該部分經不起訴處分確定後，另據士林地檢署檢察官再行訊問證人即告訴人張朝基、被告陳柏瀚、莊育昕（見偵續㈡4卷第179頁至第189頁、第203頁至第207頁），並向財政部北區國稅局調閱祥福公司108年起之營業稅進銷項發票明細資料（見偵續㈡4卷第117頁《光碟置於偵6609卷證物袋》），核有新證據存在，尚符合刑事訴訟法第260條第1款於不起訴處分確定後發現新證據而得再行起訴之規定，是本件檢察官再就被告王金獅如事實欄所示犯行予以起訴，仍屬合法，本院自得加以審理。辯護意旨認應就該部分犯罪事實為不受理判決，尚非可採。
二、證據能力告訴人於警詢時所為陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且均查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所規定之例外情形，而經被告陳柏瀚之原審辯護人爭執不得作為證據使用，自無證據能力。至其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞陳述，檢察官、被告王金獅及辯護人、被告陳柏瀚之辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議(見本院卷第509頁至第513頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告王金獅、陳柏瀚固均坦承與告訴人交易殯葬商品，並收受如事實欄所示金錢，惟均否認有何三人以上共同詐欺取財犯行。㈠被告王金獅辯稱：祥福公司之業務係販售骨灰罈，伊雖有將祥福公司名義借予莊育昕、被告陳柏瀚使用，惟並不知悉其二人以何方式銷售，伊亦無直接接觸告訴人，雖有收取骨灰罈價金，然本件僅為一般民事買賣，至於伊公司之財務都是委由會計師辦理，沒有報到之部分可能是伊漏掉了等語；辯護人則為被告辯稱：被告對於祥福公司之稅務發票資料、設立登記日期、有提供名片予莊育昕、被告陳柏瀚等事實並不否認，但被告王金獅已詳細陳述祥福公司之相關事實，祥福公司僅有被告王金獅一人經營，税務係外包給會計師處理，而被告並無設立公司之學經歷，僅係經由友人介紹後得知開立販售殯葬產品之公司有利可圖，即挑戰嘗試，但關於公司章程、帳簿、發票與稅務等細節均不熟悉，或因此有所疏漏，雖然有所獲利，但客戶並不多，然而在成功販售予告訴人後，即遭告訴人提告，自109年起即捲入刑事偵查流程，疲於奔命，精神上、體力上均無法負荷，一想到往後還有可能有其他客人因為後悔購買即提告詐欺，儘管有所獲利，被告亦不願繼續經營，因此將公司解散，如此之心路歷程並不難理解，卻遭原審解讀成「祥福公司是被告特意設計，僅針對騙取殯葬商品持有者而虛設之公司組織」，被告除無奈外，僅得透過上訴程序尋求救濟；實則，被告王金獅並不知莊育昕、被告陳柏瀚係如何推銷，更無事先謀議之情，孰料原判決竟將「經營公司不周全、相關程序未臻完備」之無關事實，逕自連結成與莊育昕、被告陳柏瀚有詐欺之犯意聯絡，其理由均屬臆測，而有適用證據法則不當、判法理由不備之違法等語。㈡被告陳柏瀚於本院審理時未到庭，其於原審審理時辯稱：伊與莊育昕雖相識，惟不熟稔，伊並無施用詐術，本件僅為民事買賣糾紛等語；辯護人則為其辯稱：被告陳柏瀚係個人從事殯葬商品之買賣，隻身向顧客推銷殯葬商品為主要之商業模式。被告雖確有銷售殯葬商品予告訴人，惟其並未向告訴人誆稱本案買家有節稅需求，須以單價13萬8,000元購入骨灰罐16個等不實資訊，其僅有就殯葬商品向告訴人分析目前之公定價格，而告訴人係自行評估交易內容及風險等因素後，決定是否購買及數量。且被告在確認收到220萬8,000元之款項後，也確實交付骨灰罐之寶石鑑定書及寄存託管憑證，使告訴人確實獲得骨灰罐之所有權。再據告訴人提供於109年3月9日和莊育昕在骨灰罐倉庫之對話錄音譯文，告訴人和莊育昕曾一同到骨灰罐倉庫，確認告訴人所持有之寶石鑑定書及寄存託管憑證可以用於領取骨灰罐。由此可知，被告陳柏瀚和告訴人之間係銀貨兩訖之單純民事買賣關係。再者，原審僅依告訴人與被告於109年3月3日之對語錄音譯文，及告訴人於偵查與審判程序中之證述，即推論被告陳柏瀚向告訴人誆稱本案買家有節稅需求，須以單價13萬8,000元購入骨灰罐16個等不實言論云云。惟上開錄音譯文所憑之錄音檔係告訴人自行剪接拼湊，故意擷取對被告不利之部分後才提供予檢方，其證明力顯有疑義。此外，上開錄音譯文僅能證明被告協助告訴人洽詢骨灰罐買家之過程並不順利，而不能證明有任何詐術施行，告訴人在投資失利後竟將原因歸咎於被告陳柏瀚，要求對告訴人之投資失利負責，被告陳柏瀚深感無奈，仍秉持誠意試圖解決此件民事糾紛，為告訴人收拾善後；況本件告訴人係基於被告受刑事追訴之心理，隨檢察官之態度變更其說法，而非單純據實陳述，是以其證述顯有疑義，而不足為採；被告陳柏瀚僅為靠行、獨立作業之業務員，並無施用詐術等語。經查：
㈠被告王金獅設立祥福公司，並同意莊育昕、被告陳柏瀚以該
公司名義販售如事實欄所示殯葬商品，而由被告王金獅另行訂購骨灰罈並出具鑑定書加以包裝，及莊育昕、被告陳柏瀚分別以祥福公司名義於事實欄所示時間、地點販售如事實欄所示殯葬商品予告訴人，並收取、分受如事實欄所示之價金與報酬等節，為被告王金獅、陳柏瀚所不爭執，核與告訴人之指述（見偵6609卷第217頁至第219頁、偵續㈡4卷第179頁至第181頁）相符，並有買賣投資受訂單（見偵6609卷第49頁至第53頁）、告訴人之存摺內頁影本及存提款交易憑證（見偵6609卷第55頁）、莊育昕、被告陳柏瀚之祥福公司名片（見偵6609卷第57頁至第59頁）、骨灰罐之寄存託管憑證、寶石鑑定書（見偵11473卷第107頁至第167頁、第169頁至第229頁）、祥福公司變更登記表（見偵11473卷第231頁至第235頁）、甲鼎玉石有限公司客戶銷退貨明細表、寶石鑑定書編號與寄存託管憑證編號對照表（見偵續㈠16卷第65頁、第81頁）在卷可稽，首堪認定屬實。
㈡莊育昕、被告陳柏瀚曾施用如事實欄所示詐術，使告訴人陷
於錯誤，且被告王金獅均知情而與其等存有犯意聯絡等節，有下列證據可佐：
⒈莊育昕、被告陳柏瀚曾施用如事實欄所示詐術內容，業據告
訴人於偵查中指述明確（見偵6609卷第217頁至第219頁、第247頁至第251頁、偵續㈡4卷第179頁至第183頁），且告訴人與莊育昕、被告陳柏瀚於案發前素不相識，更無任何怨隙可言，實無甘冒擔負偽證罪責之風險，而故意設詞誣攀莊育昕、被告陳柏瀚之必要；況考諸其所指各該詐術，俱有具體內容，如非親身經歷並陷於錯誤，實難想像憑空捏造出如此鉅細靡遺之內容；參以告訴人與莊育昕於109年3月9日之對話錄音譯文，莊育昕於告訴人提及出價1億5,200萬之本案買家，並質疑為何從108年首次接觸至今，均未能將殯葬商品賣出等節時，覆以「對啊，我說要幫你想辦法」等語，衡情若未曾行此誆騙話術，甫聽聞如此具體、精確之出價數字，理應表示疑惑或進階詢其緣由，惟其不僅未如此反應，反而基於知悉此節之立場，向告訴人搪塞並答應協助後續處理，足佐告訴人所指前揭莊育昕使用之詐術內容屬實。又觀諸告訴人與被告陳柏瀚於109年3月3日之對話錄音譯文，被告陳柏瀚於告訴人告知其借債投資骨灰罈導致家庭壓力時，諉以「所以，大哥，我講實在話，這也不能怪我，我也直接跟你講了，你這邊爆開之後，人家這邊沒有辦法跟你做任何的買……」等語（見偵11473卷第285頁），顯係將遲未有本案買家出面收購骨灰罈一情，歸咎於告訴人之家庭紛爭，倘被告陳柏瀚未曾以虛構本案買家之方式吸引告訴人，豈有於談論買賣糾紛之際，無端針對迄無買家收購一節隱飾其詞之理？再者，被告陳柏瀚於是次對話之初即主動提及莊育昕（見偵11473卷第283頁），而於告訴人提及出價1億5,200萬之本案買家時，亦含糊略稱：「大哥，這個我們已經不去講這個問題了」、「你現在講這個幹嘛」等語（見偵11473卷第297頁至第299頁），顯係立於知悉該等詐術內容之前提，對告訴人所質加以迴避、敷衍，並與告訴人談論向莊育昕之究責事宜（見偵11473卷第301頁），同堪佐證被告陳柏瀚實對莊育昕所施用之詐術率皆知情且有犯意聯絡。莊育昕、被告陳柏瀚各稱互不熟稔，並無於本件共同施用詐術等語，均與其等於訴訟外與告訴人交談之內容大相逕庭，顯不足採。
⒉祥福公司自設立至解散，僅於108年至109年銷售殯葬商品予1
至2人（包含告訴人在內）乙節，業據被告王金獅於原審供承明確（見原審卷第424頁至第425頁），並有祥福公司108年、109年銷項憑證明細列印資料在卷可稽（見原審卷第159頁至第169頁）。衡情倘係正當營業之公司行號，豈有自設立迄至解散，僅有與1至2人往來，更自其中1名往來對象中取得超乎業界獲利行情數倍之利益之可能？況如該公司可持續、穩定自是類買賣交易中獲取近乎暴利之鉅額利潤，何需於與告訴人交易後即草草結束營業？參以被告王金獅既自承從事殯葬商品業，自無不諳合理利潤成數之理，焉能率爾將苦心經營之祥福公司名義，隨意提供予尚無堅實信任基礎、僅因訂購骨灰罈之機緣而接觸（見原審卷第86頁）之莊育昕、被告陳柏瀚使用，更於其二人取得異常大額利潤後，絲毫不加質疑，復鯨吞其中泰半之數？再稽之祥福公司係於108年12月11日訂定公司章程並完成登記乙節，有前引祥福公司變更登記表可稽，足徵莊育昕於108年11月間開始聯繫告訴人時，祥福公司甚至未完成章程之訂定，遑論有完整組織運作及穩定營運；參以被告王金獅於本院準備程序時供稱：「（被告王金獅在本案確實有收取三百零七萬八千元？）有，這是骨灰罐的貨款...（骨灰罐的單價是多少？）我一般是賣一個7到9萬。（本案為何單價分別為12萬跟13萬8千元？）那個就不了解了，因為我賣陳柏瀚跟莊育昕是一個7到9萬元，至於他們跟對方出價多少我並不知情，我只是拿回我的貨款。（如你所說，中間還有差距30多萬元是到哪裡去了？）我拿我的貨款的時候，剩下的錢好像有跟他們兩個人去吃東西花掉，後來也有慢慢花掉，大概都花在跟他們一起吃東西上面。（當時有無記帳？）沒有，現在回憶起來大約有270萬以上，正確是多少不記得。（經營公司沒有記帳將來如何報稅？）...本案這兩次的骨灰罐我沒有發票，因為莊育昕跟陳柏瀚沒有開口跟我要，我也忘記開給他們。」等語（見本院卷第227頁至第228頁），亦核與一般正當合法經營公司之常情相乖；凡此種種，俱徵祥福公司本係被告王金獅特意設計、僅為針對性騙取殯葬商品持有者錢財而虛設之公司組織，且被告王金獅對莊育昕、被告陳柏瀚使用騙術勾引告訴人購買顯無相當價值之殯葬商品知情並有犯意聯絡。被告王金獅前揭所辯，顯屬事後卸責之詞，無足採信。
⒊按刑法上詐欺取財罪之成立，以行為人意圖為自己或他人不
法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，在互負義務之雙務契約，何種行為非屬單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，依手法可分為「締約詐欺」、「履約詐欺」二類型，前者係指行為人於訂約時，使用詐騙欺罔之手段，讓被害人對於締約之重要基礎事實發生錯誤之認知，而締結對價顯失均衡的契約；後者又可分為「純正的履約詐欺」，即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（例如以膺品、次級品代替真品、高級品等），及「不純正的履約詐欺」，即行為人於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款項。而關於「締約詐欺」之施用詐術手段，即行為人對於被害人意思形成過程中屬於重要而有影響之不真實事實，為虛構、變更或隱匿之行為，故意表示其為真實，使被害人因誤信而陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤而言，侵害被害人意思表示形成過程之自由。蓋詐欺之行為人慣於利用被害人之需求、疏忽、恐懼、同情、貪財、迷信等心理狀態，對其施以言語行動、傳媒資訊或數人分工等手法交互運作，使被害人逐步陷於錯誤，而影響其意思表示之形成自由。本案莊育昕、被告陳柏瀚向告訴人傳銷殯葬商品之模式，無非係以加入會員、節稅、潛在買家要求額外之殯葬商品等理由，誘使告訴人再購入殯葬商品，祈將該等商品以高價轉售本案買家而從中套利。惟自邏輯以觀，如可藉此等方式獲利，則具備訂購殯葬商品管道之被告王金獅、陳柏瀚只需逕自訂購並將該等商品出售獲利即可，何需大費周章覓得告訴人居中購買，再以其名義轉售而無端減讓利潤？其顯而易見之緣由即為，該等殯葬商品自始即無轉售套利空間。況被告王金獅自承從事殯葬，已如前述，而被告陳柏瀚亦於104至106年間因加入天瑞公司而涉殯葬商品詐騙案件，嗣經臺灣士林地方法院判處罪刑在案，至莊育昕則因涉殯葬商品詐欺案件，經臺灣臺中地方法院、臺灣嘉義地方法院判處罪刑在案，有相關判決書類及檢察官調取之相關電子卷證及其等之法院前案紀錄表在卷可稽，顯見其等均非素無接觸殯葬商品之人，對市場上業有諸多消費者購得超過本身需求之殯葬商品急於脫手，及該類商品早已供過於求而無任何套利空間等節均不可能一無所知，竟仍假意設立祥福公司，利用其等與告訴人對於市場現況之資訊落差，虛捏市場活絡及有買家願高價收購之假象，以高價向告訴人傳銷顯無相當價值之殯葬商品，無疑係利用告訴人陷於套牢境地後之疏忽或貪財心理，使其誤信先前購入之殯葬商品，只需搭配莊育昕、被告陳柏瀚所售配套商品，即可高價轉售，因而陷於錯誤，再度以高價購入大量且於自身並無實際需求之殯葬商品。揆諸前揭說明，被告王金獅、陳柏瀚顯已虛構對告訴人意思形成過程中屬於重要而有影響之不真實事實，其傳銷手段顯屬以締約詐欺之方式施用詐術，而為法所不容許，縱有買賣外觀存在，亦難曲解為一般民事糾紛。被告王金獅、陳柏瀚及其等辯護人辯稱本件僅係民事糾紛等語，俱難採憑。
㈢綜上，本案事證明確，被告王金獅、陳柏瀚犯行均堪認定，俱應依法論科。
二、論罪㈠被告王金獅、陳柏瀚行為後，刑法第339條之4第1項規定於11
2年6月2日修正生效，而觀該次修正僅增訂第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」之加重事由，就該條項第1款至第3款之規定及法定刑均未修正，自無比較新舊法之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用現行法即修正後之規定。是核被告2人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，其等與同案被告莊育昕相互間就本件犯行均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。
㈡按被告王金獅、陳柏瀚共犯本案後，新增訂詐欺犯罪危害防
制條例，並經總統於民國113年7月31日以華總一義字第11300068891號令公布，同年8月2日生效施行。詐欺犯罪危害防制條例第47條「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」此行為後增訂之法律有利於被告，自應予適用。另按詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，是犯詐欺犯罪之被告，須於偵查及歷次「審判中」均自白，始減輕其刑。觀本案被告王金獅、陳柏瀚於偵查及歷次審判對於加重詐欺取財犯行均否認犯行，自無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之適用，併此敘明。
三、撤銷原判決（關於被告王金獅、陳柏瀚部分）之理由：㈠原審審理後，就被告王金獅、陳柏瀚所為均係犯三人以上共
同詐欺取財罪，予以論科，固非無見。惟：㈠原審未及斟酌被告王金獅與告訴人於本院審理時成立調解，有本院調解筆錄1份在卷可憑（見本院卷第243頁至第244頁），致此有利被告王金獅之量刑因子未列入考量，容有未合。㈡被告陳柏瀚本案犯罪所得為48萬元，其於本案起訴前已賠償告訴人35萬元，是其犯罪所得僅剩13萬元(詳後述)，足見其非全無彌衍之誠，然觀諸原審於量處被告陳柏瀚之刑度時，僅就起訴後被告陳柏瀚另於原審與告訴人達成和解之部分為酌量，並認該和解僅止於口頭承諾程度，尚非顯著之實質賠償，故足憑以從輕量刑之程度有限等語，容未就上揭已清償犯罪所得35萬元部分為斟酌，致此有利被告陳柏瀚之量刑事項未列入整體評價，原審量處被告陳柏瀚有期徒刑3年2月，容嫌過重而未允當；㈢被告王金獅於本院審理時再給付告訴人賠償計13萬元，此部分應不予宣告沒收或追徵（詳後述），原審未及審酌上情，而就此部分宣告沒收及追徵，亦有未洽。是被告王金獅、陳柏瀚執詞否認提起上訴，固無理由；惟其等以原審量刑失重之不當提起上訴，為有理由，自應由本院就原判決關於被告王金獅、陳柏瀚部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王金獅、陳柏瀚均不思
以正當方式營生，濫用他人信任，使用締約詐欺之手段，以高價銷售無相應價值之殯葬商品予告訴人，不僅使告訴人蒙受身心壓力、金錢損失，更有崩解社會人際信賴關係之虞，所為殊值非難，且均否認犯行，本案起訴前與告訴人達成和解，被告王金獅、陳柏瀚各賠償告訴人30萬元、35萬元，嗣於本院審理時，被告王金獅復與告訴人成立調解，除當場先給付10萬元外，其餘並按調解條件為履行分期付款計6期(見本院卷第243頁至第244頁、第491頁至第496頁)；被告陳柏瀚則於原審時與告訴人達成和解，有原法院和解筆錄在卷可稽（見訴字卷第439頁至第440頁)；兼衡被告二人之犯罪動機、手段、情節、所得利益、素行（除被告王金獅外，非被告陳柏瀚首次涉入殯葬商品詐欺案件），及被告王金獅、陳柏瀚各自陳述之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。
㈢被告陳柏瀚及其辯護人固請予宣告緩刑，惟其前因詐欺案件
，經臺北地院106年度重訴字第23號判處應執行有期徒刑16年6月，是被告陳柏瀚本案所犯，尚非短於思慮而偶一為之，所宣告之刑尚無暫不執行為適當之情形，自不宜宣告緩刑，附此敘明。
㈣被告王金獅緩刑之說明：
⒈按刑法第74條第1項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰
金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」參以現代刑法觀念，在刑罰制裁之實現上本宜採取多元而有彈性之因應方式，倘刑罰之宣示對於行為人之矯正、教化，已足產生警示作用，自非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新，進而避免短期自由刑造成之社會、家庭隔閡，以及不易復歸社會之流弊。⒉查被告王金獅前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
有法院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第183頁），審酌被告係思慮欠周而偶犯本罪，然衡其素行尚佳，且與告訴人成立調解賠償損害，並獲告訴人諒宥，有前述之調解筆錄在卷足參，本院因認經此偵審程序後，被告王金獅信無再犯之虞，故認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5 年。又為督促被告確實履行上開調解內容，本院認有併依刑法第74條第2 項第3款規定，為主文第2項所示附負擔之宣告。若被告王金獅違反上述履行義務，且情節重大，足認宣告緩刑難收預期效果時，告訴人仍得依刑法第75條之1第1 項第4 款之規定，向檢察官陳報，由檢察官斟酌情節為撤銷緩刑宣告之聲請，末此敘明。㈤沒收之說明
按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平（最高法院107年度台上字第3837號判決意旨參照）。查被告王金獅、陳柏瀚因本案各取得307萬8,000元、48萬元等節，業據其等於原審供承無訛（見訴字卷第95頁至第96頁），核屬其等犯罪所得，原應全額宣告沒收、追徵，惟因被告王金獅、陳柏瀚曾於訴訟外與告訴人達成和解，並分別給付30萬元、35萬元（見訴字卷第86頁至第88頁），被告王金獅於本院審理時復給付計13萬元之損害賠償（計算式：10萬元＋5,000元×6＝13萬元），就該部分（被告王金獅計43萬元；被告陳柏瀚為35萬元）因相當於已實際發還告訴人，應依刑法第38條之1第5項規定予以扣除。爰依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於被告王金獅、陳柏瀚之罪刑項下宣告沒收264萬8,000元（計算式：307萬8,000元－43萬元＝264萬8,000元）、13萬元（計算式：48萬元－35萬元＝13萬元），且因均未扣案，均併依同條第3項之規定宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另上揭被告陳柏瀚之13萬元犯罪所得，嗣與告訴人於原審另行達成和解之賠償範圍，然其仍享有分期賠償之期限利益，且尚未實際償還告訴人，是該部分仍應宣告沒收追徵。至被告王金獅、陳柏瀚嗣後如各依調解、和解筆錄履行，則於其實際償還金額之範圍內，因財產利益已獲回復，而與經實際發還無異，得於執行沒收時主張扣除其已實際償還之金額；若被告王金獅、陳柏瀚未主動依約履行而經檢察官執行沒收後，告訴人亦得依刑事訴訟法第473條規定聲請檢察官發還，故不致有雙重執行或重複剝奪犯罪所得，導致過苛之情事，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉畊甫提起公訴，檢察官蔡偉逸到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 劉為丕法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳沁莉中 華 民 國 115 年 2 月 4 日附錄本案所犯法條：
中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件一《卷宗標目》 <本案部分> 臺灣士林地方檢察署109年度偵字第6609號卷（簡稱偵6609卷） 臺灣士林地方檢察署109年度偵字第11473號卷（簡稱偵11473卷） 臺灣士林地方檢察署110年度偵續字第222號卷（簡稱偵續222卷） 臺灣士林地方檢察署110年度偵續字第223號卷（簡稱偵續223卷） 臺灣士林地方檢察署111年度偵續一字第16號卷（簡稱偵續一16卷） 臺灣士林地方檢察署111年度偵續一字第17號卷（簡稱偵續一17卷） 臺灣士林地方檢察署112年度偵續二字第14號卷（簡稱偵續二14卷） 臺灣士林地方檢察署112年度偵續二字第15號卷（簡稱偵續二15卷） 本院113年度審訴字第222號卷（簡稱審訴卷） 本院113年度訴字第132號卷（簡稱訴字卷） <調卷部分> 臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第39147號卷（簡稱偵39147卷） 臺灣臺中地方法院111年度易字第2243號卷（簡稱易2243卷）