臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4461號上 訴 人即 被 告 賴清舜上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第972號，中華民國114年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第25661號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、賴清舜與張淑媛為男女朋友，且前有同居關係。賴清舜明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款列管之第一級、第二級毒品，且甲基安非他命業經衛生福利部公告列入禁藥管理，屬禁藥之一種，均依法不得轉讓，竟於民國112年3月23日上午某時許，在斯時雙方位在桃園市○○區○○街00巷0○0號之住所房間內，以同時將重量不詳之海洛因、甲基安非他命放置於上開房間內，容任張淑媛自行拿取施用之方式，無償轉讓上開海洛因、甲基安非他命予張淑媛當場施用1次。嗣經張淑媛於同日下午4時50分許，與賴清舜在桃園市○○區○○○街00巷00號路旁為警盤查，經其同意採集尿液送鑑驗後，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告賴清舜於本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議（見本院卷第71至73、86至90頁），亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：訊據上訴人即被告賴清舜堅詞否認有何轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯行，辯稱：我沒有轉讓海洛因、甲基安非他命給張淑媛，是張淑媛未經我同意，私自拿取我的甲基安非他命施用，我只有吸食甲基安非他命，張淑媛所施用之海洛因不是我的，我也有勸張淑媛不要吸毒等語。經查：
㈠被告與證人張淑媛係為男女朋友關係，且證人張淑媛於上開
時、地施用海洛因及甲基安非他命等情，業據被告於原審及本院審理時所不爭執（見原審卷第73至79、117至136頁；本院卷第88頁），且經證人張淑媛於警詢、偵查及原審時證述綦詳（見偵卷第11至14、269至272頁；原審卷第119至130頁），並有證人張淑媛之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、證人張淑媛之自願受採尿同意書、桃園市政府警察局八德分局查獲施用(持有)毒品案件經過情形紀錄表、桃園市政府警察局八德分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗結果、桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（見偵卷第7、27、29至31、33頁）在卷可稽，此部分足信為真實。
㈡被告雖否認犯行，辯稱：其當時同居女友張淑媛施用之海洛因、甲基安非他命並非其提供云云，然查：
1.證人張淑媛於警詢、偵查及原審時證稱：我於112年3月23日當日有在桃園市○○區○○街00巷0○0號，即我與被告同居住處，施用海洛因及甲基安非他命，施用順序不確定，被告知悉我有在施用。我施用之海洛因及甲基安非他命都是被告向他人所購買的，平常都放在房間的桌上，我想要施用的時候，就會直接拿來使用，因為我與被告之關係，所以不會特別區分是何人的物品，也沒有向我收費，被告沒有阻止我施用毒品，但被告知道我在做何事等語（見偵卷第11至14、269至272頁；原審卷第119至130頁）；且經原審當庭勘驗證人張淑媛於警詢及偵查中之錄影畫面，可見證人張淑媛於警詢及偵查中作證時，反應正常亦無受不正訊問或誘導之情，有原審勘驗筆錄（見原審卷第131、132頁）附卷可佐；衡以被告與證人張淑媛原係同住之男女朋友關係，並無仇怨，且證人張淑媛於偵查及原審時均已具結作證，實難想像證人張淑媛會甘冒觸犯偽證罪，導致自身身陷囹圄之風險，而為對被告不利之不實證述，足認證人張淑媛上開證述，並非憑空捏造之詞，可以採信。
2.質之被告於警詢及偵查中供稱：112年3月間我與張淑媛同住，我知道案發當時張淑媛在桃園市○○區○○街00巷0○0號之住處施用毒品，當時我已施用完，有看到張淑媛在施用，張淑媛是將海洛因及甲基安非他命一起施用，該海洛因及甲基安非他命是我放在房間的桌上，張淑媛自行拿取施用，因為我與張淑媛是男女朋友，我看到張淑媛拿取也不會阻止，我沒有向張淑媛收取費用，這些毒品的錢是我出資的，張淑媛沒有出資，承認轉讓承認轉讓第一、二級毒品罪等語（見偵卷第37至40、185至187頁），足認被告因與證人張淑媛為男女朋友，同居在上開住處，證人張淑媛可以自行拿取被告放置於住處內知毒品施用，核與證人張淑媛上開證述情節，不論是關於證人張淑媛有無施用毒品、施用情形，證人張淑媛拿取毒品之情節，均相吻合，足認證人張淑媛上開證述之內容，確屬事實。
3.被告雖於原審、本院審理時翻異前詞，惟其所辯與其於警詢及偵查中之供述有異，亦與證人張淑媛上開證述不同；觀之被告歷次供述，被告係先於警詢及偵查中為前揭自白，更於偵查中請求為簡易判決，惟經檢察官告知本罪不得簡易判決後，方改口稱其僅係幫助施用毒品等語（見偵卷第187頁），並後續即於原審及本院審理時改口以前揭情詞否認犯行，可見被告原先係誤以為其所犯之罪為得受簡易判決之罪，故自白並坦承犯行，待檢察官說明後，方知本罪刑度非輕，始一改先前自白所為說詞，改口否認犯行而意圖脫免罪責，足認其於原審、本院所辯應屬卸責之詞，不足採信，應以被告於警詢及偵查中所為之自白較為可採。
4.被告另辯稱其曾多次告誡、勸導張淑媛不要施用毒品，怎麼可能會轉讓毒品給證人張淑媛施用云云。惟證人張淑媛於偵查中證稱：被告有看到我在施用毒品，如我上班前施用，因被告知道我上班會很累，故被告不會阻止。若是平常施用，被告則阻止。這次是施用是因為被告知道我上班會很累，在我上班前讓我施用等語（見偵卷第271、272頁），顯見被告雖會阻止證人張淑媛施用毒品，亦會於證人張淑媛前往工作前之情形下，容許證人張淑媛施用其毒品，自不得僅憑被告曾有勸誡證人張淑媛戒除毒品，即認被告並無提供任何毒品給證人張淑媛施用。況依證人張淑媛上開證述，已可證明被告是因證人張淑媛工作疲勞，而容任證人張淑媛施用被告所購買之毒品，益見被告此部分所辯殊無足採。
㈢衡以被告既已知悉證人張淑媛有拿取其所有之海洛因及甲基
安非他命當場施用，雖被告並未主動交付，惟其非但未積極阻止證人張淑媛施用，反而容任證人張淑媛拿取海洛因及甲基安非他命並施用，實與轉讓行為並無二致，足證被告確有轉讓毒品、禁藥之犯行甚明。
㈣綜上所述，被告所辯，要屬事後卸責之詞，無足憑採。本件
事證明確，被告之轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品，且經主管機關公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第二級管制藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得販賣、施用及轉讓。是以，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，基於刑事處罰應充分評價行為不法內涵之誡命，應採用重法優於輕法之原則，方能充分評價行為人犯罪之不法內涵，以維刑罰之公平性，且此適用標準明確，無不易判斷而難以運用之問題，亦有利於維護法律適用之明確性與安定性，是行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件時，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5,000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號判決意旨參照）。本案並無證據證明被告於轉讓給證人張淑媛之甲基安非他命之數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上，且轉讓對象即證人張淑媛亦非未成年人或已懷胎婦女，並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1、2項應加重其刑至2分之1規定之適用，依前揭說明，被告轉讓甲基安非他命之行為，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級
毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓第一級毒品海洛因前，持有該第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪；而被告持有甲基安非他命之行為，係與轉讓禁藥之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓禁藥行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決意旨參照），且因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告於轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，亦不另予處罰。
㈢被告係以一行為同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非
他命，而同時觸犯轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以轉讓第一級毒品罪。
三、維持原判決及駁回上訴理由：本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，並載敘：審酌被告明知第一、二級毒品對人體之具有危害性，若恣意轉讓毒品，將可能導致毒品流通，並造成施用毒品者更難戒除毒品，實則有害國民身心健康，亦可能造成治安隱憂，被告竟仍無視政府杜絕毒品禁令，將毒品轉讓給他人施用，實值非難。並考量被告犯後否認犯行，未能誠心悔過，難認其犯後態度良好。佐以被告於本案先前曾因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件遭法院判刑之前科紀錄，有法院前案紀錄表在卷可稽，堪認被告素行不佳，再參酌被告之犯罪動機、目的、手段、程度及轉讓毒品所造成之危害等節，暨兼衡被告於原審時自陳其教育程度為國中畢業，入監前從事板模工工作，經濟狀況勉持（見原審卷第135頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年7月等旨。核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，與罪刑相當原則無悖，亦查無其他影響量刑之新事證，原審判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張家維提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 114 年 10 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。