臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4487號上 訴 人即 被 告 王子杰指定辯護人 黃國政律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第1194號中華民國114年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第50606號、第50607號、第58218號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，王子杰處有期徒刑貳年。
事實及理由
一、本案審理範圍
(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，且依其立法理由略以「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」觀之，科刑事項(包括緩刑宣告與否、緩刑附加條件事項、易刑處分或數罪併罰定應執行刑)、沒收及保安處分已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否的判斷基礎。
(二)本件被告提起上訴後已主張：我僅針對量刑上訴，請依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑等語(參見本院卷第69頁、第90頁、第97頁)；檢察官就原審諭知被告罪刑部分則未提起上訴，足認被告已明示對原審判決有罪部分之科刑事項提起上訴，則依前揭規定，本院僅就原審判決有罪之科刑事項妥適與否進行審查，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名部分，均非本院審理範圍，而僅作為審查量刑宣告是否妥適之依據，原審判決有關沒收之部分亦同，核先敘明。
二、原審判決所認定之犯罪事實及所犯罪名
(一)王子杰明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，均係毒品危害防制條例所公告列管之第3級毒品，不得持有、製造及販賣，竟意圖製造毒品咖啡包販賣牟利，基於製造及販賣第3級毒品而混合2種以上毒品之犯意，向自稱「古博文」之成年人購得含有第3級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品原料粉末及愷他命1批後，即在其位於新北市○○區○○街000巷0號4樓之居所內，將購入之上開毒品原料粉末加入果汁粉依比例調製，再分裝到咖啡包包裝袋包裝，進行封口後，製成摻有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，再於民國113年8月7日，使用通訊軟體微信以暱稱「A士呸(有事來電)」發表「營 電話圖案」之貼文，對外向不特定人兜售以牟利，嗣經警方執行網路巡邏，發現上開貼文，佯裝買家與王子杰聯絡，約定以新臺幣（下同）7,000元代價向王子杰購買毒品咖啡包20包及愷他命1包，並在新北市○○區○○路000號「貝爾頌汽車旅館」102號房進行交易，商議完畢後，王子杰因故無法外出，即以通訊軟體Telegram暱稱「Jack」聯繫古傑安（所涉違反毒品危害防制條例部分，另案由臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦），委託古傑安代為交易毒品，古傑安遂於同日19時46分許，前往王子杰上開居所取得欲交易之毒品後，再於同日20時1分許，前往約定之貝爾頌汽車旅館102號房進行交易，旋為員警當場逮捕而未遂，並扣得附表編號4至6所示之毒品咖啡包20包、愷他命1包及行動電話1支等物，以及另經警方持法院核發之搜索票，於同年9月12日9時23分許，前往王子杰上揭居處執行搜索，當場扣得如附表1至3所示之原料1包、分裝袋及行動電話1支等物，始循線查悉上情。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造第3級毒品而混合2種以上之毒品罪及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。其以1行為而同時觸犯上開2罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以製造第3級毒品而混合2種以上之毒品罪。
三、刑之加重及減輕事由
(一)被告於本案所犯製造第3級毒品而混合2種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別（即第3級）毒品之法定刑，加重其刑。
(二)又按刑法所謂之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。經查：被告於委託另案被告古傑安販賣毒品咖啡包遭警查獲而未遂之後，經警方持搜索票至其住處搜索，僅查扣如附表編號1所示之毒品原料，尚無確切根據合理懷疑被告亦涉有製造第3級毒品而混合2種以上之毒品之犯行前，即已於警詢時供承該些毒品原料係向「古博文」購得並有加入果汁粉混合製作之行為一節，除有被告警詢筆錄1份附卷可稽外(參見偵50607卷第7頁背面)，參酌員警所聲請搜索票上之應扣押物事項亦僅記載「第3級毒品咖啡包、愷他命、王子杰持用之手機及依法應查扣之犯罪贓、證物」等語(參見偵50607卷第18頁），堪信員警最初確非以被告涉嫌製造毒品為由進行搜索，而係經由被告主動之供述，始循線查獲其另有製造毒品咖啡包之犯行，是被告上開所為核與刑法第62條前段有關自首要件相合，自應依法減輕其刑。
(三)再按犯第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中、原審及本院審理時就其製造第3級毒品而混合2種以上毒品之犯行自白不諱(參偵50607卷第65頁背面、原審卷第150頁、本院卷第95頁)，應依上開規定減輕其刑，並先加重後遞減輕之。
(四)另按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內(最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨參照)。經查：被告於偵查中、原審及本院審理時自白其所為販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品未遂之犯行，亦應依刑法第25條第2項未遂減輕其刑之規定，於後述量刑時併予審酌之。
(五)另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。至此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院110年度台上字第2427號、第2428號刑事判決參照)。經查：被告於本案所犯從一重處斷之製造第3級毒品混合2種以上毒品罪，經依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，即使依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，其法定最低刑度已大幅降低，已無情輕法重之憾，且被告以1行為同時製造及販賣未遂之數量非少，情節不輕，尚難認有何特殊原因與環境足以引起一般同情，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
(六)末按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾擴大查緝績效，確實防制毒品泛濫或擴散。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院111年度台上字第2142號判決、111年度台上字第813號判決意旨參照）。經查：被告固於警詢時供出其取得本案毒品原料來源係「古博文」，然經警方調查之結果，犯嫌古博文已出境，且被告手機內亦無其他進一步證據資料可供查獲古博文之不法犯行一節，有本院114年8月21日公務電話紀錄表1份在卷可按（參見本院卷第75頁)，自無依上開規定再予減免其刑甚明。
四、本案不應依累犯規定加重其刑
(一)按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎，前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責，倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法，檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5560號裁定意旨參照）。
(二)經查：被告前因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，經法院判處3年10月確定，並與他案合併定應執行有期徒刑7年，其後入監執行後假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋再入監執行，甫於111年10月4日縮刑期滿執行完畢一節，有法院前案紀錄表1份在卷可按(參見本院卷第27-48頁)，是其於上開有期徒刑執行完畢5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，然檢察官於起訴書、原審及本院審理時就被告構成累犯之事實(參見原審卷第15-20頁、第151頁、本院卷第96頁)，以及應依累犯規定加重其刑之必要性，迄未有所主張並具體指出證明方法，參諸上開最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，自無從斟酌是否依累犯之規定加重其刑，僅將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款有關「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由即可，併此敘明。
五、撤銷改判之理由及量刑審酌事項：
(一)原審判決以被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項之製造第3級毒品而混合2種以上之毒品罪，事證明確，予以論處有期徒刑3年4月，固非無見，然查：被告於本案製造第3級毒品而混合2種以上毒品之犯行，實係僅將附表編號1所示毒品原料粉末加入果汁粉依比例調製，再分裝到咖啡包並進行封口而已，並無積極證據顯示被告係刻意將種類不同之第3級毒品先行調和後，再加入果汁粉依比例進行調製而成為混合2種以上第3級毒品之咖啡包，其製造毒品之手法，甚屬輕微，是以原審判決就此犯罪情狀疏未予細究，則其所為量刑之審酌，自有未盡周延之處。
(二)從而，被告及辯護人提起上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，固非可採，其理由業如上開三、(五)之說明，惟原審判決之量刑既有上開未洽之處，仍應由本院予以撤銷改判。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前有酒駕公共危險、違反性侵害防治法、施用毒品及傷害等之犯罪紀錄（參見本院卷第27-48頁法院前案紀錄表），素行不佳，且其明知混合2種以上之第3級毒品具成癮性、危害性更甚，對於人體健康及社會治安造成不良影響，為國家嚴格查禁之違禁物，製造及販賣毒品即係提供予不特定他人施用，足以影響他人身心健康、危害社會秩序，竟為謀一己私利，而為本件製造及販賣毒品之行為，實值非難，惟念及被告自始坦承全部犯行，犯後態度甚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況，以及被告所製造及販賣而持有之毒品數量非少，兼衡被告於本院審理時自陳：我高中畢業，平常早上送菜，送完菜賣肉粽，賣到晚上，早上有家人幫我照顧小孩，我賣肉粽時自己照顧小孩，離婚，大的孩子快要5歲，小的孩子1歲多等語(參見本院卷第97頁筆錄、第99頁照片)之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第3項、第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官徐明煌偵查起訴，檢察官王正皓到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 楊仲農以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 114 年 9 月 11 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【附表】編號 扣案物名稱 數量 1 4-甲基甲基卡西酮原料 1包（淨重76.2142公克、純度49.4%、純質淨重37.6498公克） 2 分裝袋 1批 3 行動電話 1支（內含SIM卡1張，IMEZ000000000000000） 4 毒品咖啡包 20包（愛馬仕包裝之毒品咖啡包拾包（檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分、總毛重25.78公克）、玩很大包裝之毒品咖啡包10包（檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、總毛重29.03公克） 5 愷他命 1包（驗餘淨重0.9682公克） 6 行動電話 1支