臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4510號上 訴 人即 被 告 宋紹維選任辯護人 舒建中律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院114年度訴字第11號，中華民國114年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第8772號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。
二、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告宋紹維（下稱被告）所犯販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑5年6月，並就被告未扣案之犯罪所得即新臺幣（下同）11,000元諭知沒收、追徵。經核原判決之認事用法均無不當，量刑及沒收、追徵等部分之諭知亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件），並補充記載理由（如後述）。
三、被告及其選任辯護人上訴意旨略以：
㈠、本案緣起係被告與吳祖誠為同事，在民國113年3月12日21時許在辦公室上班時聊天，吳祖誠因而知悉被告最近在茹曦酒店以42,000元向一外國人購買20公克大麻，吳祖誠遂表示手頭拮据，與被告商量要被告先以11,000元讓10公克大麻給其，等他事後處理販賣後再匯款給被告，被告鑒於兩人是好友且係同事，因此同意給他10公克大麻，錢爾後再還，但吳祖誠迄今除尚未給付11,000元價金外，甚而於113年3月20日再向被告借款2萬元，然迄今仍均未返還，故吳祖誠之證詞關於其是與被告以FaceTime聯繫後再交貨，且為一手交錢、一手交貨之證詞均為不實。而吳祖誠為不實證述內容之原因，應為其係在假釋中為警查獲本案攜帶毒品犯行，是其為獲得最輕處分免於被撤銷假釋，遂為毒品來源係被告販賣之證述內容。從而，本案原審僅依吳祖誠之證述認定被告為販賣毒品，認事用法顯然有誤。
㈡、由被告在吳祖誠未返還欠款11,000元之情形，即於8天後再借款給吳祖誠，且吳祖誠迄今未還，足證二人交情甚深，被告主觀上當無為區區小利而賺取差價，壞了二人之友情，故被告主觀上確無販賣毒品與吳祖誠之意；再者，被告購買大麻之價錢是1公克2,000元，是被告販賣給吳祖誠之大麻價格顯低於市價，未賺取價差，是不能以被告欲向吳祖誠收取11,000元毒品價金之事實，即認被告所為構成販賣毒品罪。故被告所為與販賣毒品之構成要件不相當，所為應構成藥事法第83條之轉讓禁藥罪。
㈢、退步言之，被告縱然構成販賣第二級毒品罪，但販賣第二級毒品法定刑為10年以上有期徒刑或無期徒刑，不可謂不重。
被告本次所涉販賣並為賺取高額差價，二人係同一公司上班、互通有無，況係低於成本價出售，實有法重情輕之感，其犯罪應屬情堪憫述，原審應適用刑法第59條減輕其刑而未予適用，顯然不當。
㈣、綜上，請撤銷原判決，另為適法之判決等語。
四、上訴駁回之理由：
㈠、原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明，證人吳祖誠於偵查及原審審理中已就其於113年3月12日22時50分許，為警查扣之含有第二級毒品四氫大麻酚成分之乾燥植物1包及煙油1管，係其當天透過FaceTime與被告聯繫，且被告向其借用車號000-0000號自用小客車出去回來後，以一手交錢一手交貨之方式，以11,000元之價格向被告購買等情證述明確，且有被告於偵查及原審審理時坦承其確實有與吳祖誠約定以11,000元之價格，交付上開含有四氫大麻酚成分之乾燥植物1包及煙油1管之不利於己之自白，復有被告於當日20時55分許在臺北市○○○路0段000巷附近，自上開車輛下車之現場監視器錄影畫面照片為佐；再審酌依被告與吳祖誠之交易過程可知，被告已然隔絕吳祖誠與本案毒品上游的聯繫，故其所為自屬有營利意圖之販賣行為甚明。顯見原審確係依據上開證據，綜合判斷獲得被告確有於上開時、地，以11,000元之代價，販賣第二級毒品含有四氫大麻酚成分之乾燥植物1包及煙油1管予吳祖誠之得心證理由，並非僅以證人即購毒者吳祖誠之單一證述，作為認定被告本案犯罪之唯一證據。復對於被告否認犯罪所持辯解，如何不足採信，及辯護人為被告辯護意旨所陳各節，如何認為均無足採等情，逐一予以指駁（見原判決第3頁至第5頁），經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。是被告及辯護人上訴意旨指摘原審僅以證人吳祖誠有瑕疵之證述內容認定被告有本案販賣第二級毒品犯行云云，並非可採。
㈡、被告及其辯護人固以前揭情詞提起上訴。然查：⒈證人吳祖誠於偵查及原審審理中，均就其確係與被告透過Fac
eTime聯絡後，於原判決事實欄所載之時、地，以11,000元之代價向被告購得含有四氫大麻酚成分之乾燥植物1包及煙油1管，且其確有當場交付11,000元予被告等事實證述明確，並於原審審理中表示被告是在向其借車外出回來後才把上開毒品交給其等情明確（見偵字第8772號卷第123、124頁、原審卷第86、87、92、93頁），且被告確有於113年3月12日20時55分許，自吳祖誠之車牌號碼000-0000號自用小客車下車乙節，亦有監視器畫面在卷可稽（見偵字第8772號卷第90頁）；被告復自承確有於原判決事實欄所載時、地，以11,000元之代價，交付含有四氫大麻酚成分之乾燥植物1包及煙油1管予吳祖誠及其平時與吳祖誠確會使用FaceTime聯繫等情（見偵字第8772號卷第18、19頁、原審卷第32頁、本院卷第50頁），足見吳祖誠此部分所述，信而有徵，並非虛捏。
再參以吳祖誠於偵查及原審審理程序中接受訊問前，業已依法具結，以擔保其證詞，且審之被告與吳祖誠彼此間無仇隙或糾紛等情，經被告於警詢中供承在卷（見偵字第8772號卷第19頁），被告甚且於113年3月20日借款2萬元予吳祖誠，經吳祖誠供陳在卷（見原審卷第90頁），並有被告之存摺內頁影本在卷可稽（見偵字第8772號卷第115頁）。基此，殊難想像吳祖誠於所涉施用第二級毒品大麻犯行，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官於113年4月25日為緩起訴處分後（見偵字第8772號卷第145、146頁），仍甘冒偽證之處罰，於本案113年7月12日檢察官訊問及原審114年4月24日審理程序中羅織其與被告係以一手交錢一手交貨之方式與被告完成前開毒品交易。再者，若如被告所述，吳祖誠迄今尚積欠其11,000元之價金未返還，在吳祖誠前債未清且被告已知悉其還款能力不佳之前提下，被告豈有再次甘冒債權無法收回之風險，再於113年3月20日借款2萬元予吳祖誠之理。從而，上開事證經相互印證，依社會通念，已足使獲得被告確有如原判決所載之與吳祖誠聯繫交易第二級毒品及收取價金11,000元等販賣含有四氫大麻酚成分之乾燥植物及煙管犯行之確信無訛；被告及其辯護人辯解吳祖誠並未當場給付價金11,000元，及吳祖誠其前揭所述係獲得最輕之處分免於被撤銷假釋所為之不實指述，並不足採。
⒉被告及辯護人雖另辯稱被告交付本案販賣之含有四氫大麻酚
成分之乾燥植物1包及煙油1管予吳祖誠，並無營利之意圖，亦未從中獲利，被告所為僅為轉讓或幫助施用毒品云云。惟：
⑴按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒
品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰；受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院95年度台上字第6888號、102年度台上字第3273號判決意旨參照）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂「調貨」行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。
⑵依吳祖誠於偵查及原審審理中結證稱：我不知道被告的毒品
來源、也不清楚他購入的成本，他和我說11,000元，我就拿給他等語（見偵字第8772號卷第124頁、原審卷第88頁）。
可知，如原判決事實欄所示之交易，吳祖誠係與被告聯繫交易時間及地點，且被告亦係自行單獨交付含有四氫大麻酚成分之乾燥植物及煙油，並向吳祖誠報價暨收取價金，則被告既已參與本件毒品買賣價額、付款方式之磋商（毒品之價格、一手交錢一手交貨）、毒品之實際交付，收取現款等行為，吳祖誠對於被告上手為何人並不確知，且關於本件毒品之交易，係唯一控制管道之人，則其顯係基於賣方地位，販賣第二級毒品大麻予吳祖誠無訛。
⑶按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。又販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係存在於販毒者內心之事實，法院於審判時除可依憑具體證據資料加以認定外，尚非不得參酌各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定（最高法院111年度台上字第4164號判決意旨參照）。經查，被告犯如原判決事實欄所示之販賣含有四氫大麻酚成分之乾燥植物1包及煙油1管之犯行，屬有償行為，被告並特地驅車前往購買毒品後至特定地點交付毒品、收取價款，業經認定如前，且徵諸吳祖誠於偵查及原審審理中均結證稱：被告告訴我說價格是10公克大麻1萬元、電子煙1支1,000元，我就拿給他；被告在見面時和我說價格，我不清楚他的成本價是多少等語（見偵字第8772號卷第124頁、原審卷第88頁），而被告為智識正常之成年人，其對於毒品之價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴加查緝之犯罪等情當知之甚稔，被告與吳祖誠亦僅係朋友，並無特殊親屬關係，此經被告及吳祖誠供陳明確（見偵字第8772號卷第18頁、原審卷第92頁），且被告於警詢中亦供稱其拒絕吳祖誠所提無償轉讓大麻煙草及煙油之要求，並要求吳祖誠一定要付錢等語（見偵字第8772號卷第18頁），顯見被告確有藉由販賣毒品賺取價金之意圖，自為合理推認。再審之被告從事油漆工作，月薪約25,000元，據被告於原審供述在卷（見原審卷第100頁），可見被告經濟資力並非寬裕，茍無利得，豈有甘冒遭查獲重罰之高度風險，而以原價甚至半價買賣毒品之理，是衡諸常理，堪認被告確有販賣含有四氫大麻酚成分之乾燥植物1包及煙油1管藉此牟利之意圖及犯行。被告辯稱：其係低於成本價出售沒有從中獲利云云，暨辯護人辯護稱：被告無營利之意圖，所為僅構成轉讓禁藥云云，顯然違反論理法則及經驗法則，且與卷內資料不符，核屬卸責之詞，難認可採。
㈢、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。查原審審理後，先依刑法第59條規定酌減其刑，並於科刑裁量時審酌毒品危害國民健康，足使施用者為之傾家蕩產，甚至淪落盜賊娼妓，毀身敗家者，所在多有，而我國政府為防止毒品氾濫，亦制訂毒品危害防制條例，不僅對轉讓毒品者施以刑罰，對販賣毒品者更不惜科以重典，以資嚇阻，平日報章雜誌、電視媒體亦多方報導，呼籲國人不得販賣毒品，被告自難諉為不知，然其仍貪圖小利，甘犯重典，販賣毒品牟利，不論犯罪之動機、目的，均無可取，原不宜輕縱，姑念其販賣毒品的次數僅有一次，與吳祖誠又係朋友，此與毒品的中、大盤商刻意對外販賣毒品，意在藉此獲取暴利不同，犯罪惡性較低，被告犯後並未坦承犯行，及其年齡智識、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，並說明未扣案之犯罪所得11,000元予以沒收及追徵。經核原判決認事用法，俱無違誤，關於被告之量刑，已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項。另審酌被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，原審依刑法第59條減輕其刑後，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，所為量刑尚稱允洽，應予維持。
五、綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 張育彰
法 官 陳勇松法 官 陳翌欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪靖嵐中 華 民 國 114 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。