臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4515號上 訴 人即 被 告 HOANG VAN THIET（越南籍，中文姓名：黃文鐵）指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如上 訴 人即 被 告 彭家威選任辯護人 陳亮佑律師
張雅婷律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度重訴字第7號，中華民國114年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第56950號、114年度偵字第430號；移送併辦案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第9743號、第9745號、第13594號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：上訴人被告HOANG VAN THIET（中文姓名：黃文鐵，下稱黃文鐵）、彭家威均不服原審判決提起上訴，皆明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（本院卷第126至127、201頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本案上訴之效力及其範圍僅限於原判決所處之刑，不及於其認定之犯罪事實及所犯法條（罪名）、沒收部分，惟本院就科刑審理之依據，均援用原判決之事實、證據及理由。
貳、援用原審判決認定之事實與罪名：
一、原審判決認定之事實：
㈠、黃文鐵知悉大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且為行政院依懲治走私條例授權公告之管制進出口物品，不得非法運輸及私運進口，竟與真實姓名年籍不詳、暱稱「Cuong」、「Nguyen thanh binh」、「Erick」等人（下稱本案運毒集團），共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由「Cuong」於民國113年11月間某日，提供「Nguyen thanh binh」之聯繫方式予黃文鐵，其等並約定由黃文鐵負責處理大麻貨物來臺後之收受、運送等事宜，且運送每箱大麻貨物，黃文鐵即可獲得1,000萬元越南盾之報酬。謀議既定，即由本案運毒集團不詳成員，先於113年11月18日前某日，自我國境外不詳地點，將第二級毒品大麻夾藏入進口貨物中，以偽裝為進口貨物3件（下稱本案進口貨物，主提單號：000-00000000，分提單號：0X5VH462、0X5VH463、0X5VH465，外箱單號：Q614-0、Q614-1、Q614-2、Q614-3、Q615-1，毒品重量詳如後述），委由不知情之金川航空承攬有限公司（下稱金川公司）報關，而於113年11月18日運輸、私運進口至我國境內。
㈡、彭家威係金川公司夜班理貨員，負責報關空運進出口貨物之通關、陪驗及貨物出倉等理貨工作，為從事業務之人，其知悉大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有。詎彭家威於113年11月18日清晨某時許，陪同財政部關務署臺北關（下稱臺北關）人員，在遠雄倉儲公司（下稱遠雄公司）開箱查驗本案進口貨物之其中1件（即主提單號：000-00000000，分提單號：0X5VH462，外箱單號：
Q614-0、Q614-1）時，彭家威因而得知其中夾藏大麻。然該件貨物因儀器不明原因未檢測出毒品反應，臺北關人員於查驗完畢後便將該件貨物放行出倉。彭家威遂於同日上午8時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，將該件貨物載運至金川公司位在桃園市○○區○○路0段00巷0○0號之倉庫。嗣彭家威將該件貨物內可能夾藏大麻一事告知金川公司現場主管王得亘（所涉本案犯行，經檢察官為不起訴處分），並藉由金川公司倉庫查詢報機明細，發現尚有其餘進口貨物2件（即主提單號：000-00000000，分提單號：0X5VH463、0X5VH465，外箱單號：Q614-2、Q614-3、Q615-1）未經臺北關查驗已放行出倉，王得亘則駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車至遠雄公司，將其餘進口貨物2件載運至上址金川公司倉庫。彭家威則趁王得亘不注意之際，意圖為自己不法之所有，基於業務侵占及意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，擅自從中拿取部分之第二級毒品大麻（合計淨重2,866.89公克，即犯罪事實㈣、所述部分）而持有之，並欲伺機販賣牟利，以此方式侵占入己。
㈢、嗣法務部調查局桃園市調查處（下稱桃園市調處）接獲檢舉情資，於113年11月18日下午6時許，前往上址金川公司倉庫，經檢驗確認本案進口貨物含第二級毒品大麻成分，並扣得如附表編號1所示之物（合計總淨重約36,913公克，即本案進口貨物，然不含上揭㈡彭家威擅自拿取之部分）。而桃園市調處人員為查緝收貨者，乃請不知情之興南向聯運有限公司（下稱興南向公司）進行派送，運抵址設桃園市○○區○○路0段000號之興南向公司倉庫後，通知收件人領貨。黃文鐵依「Nguyen thanh binh」之指示，於113年11月21日某時許，前往上址興南向公司倉庫，領取本案進口貨物之其中4箱（即外箱單號：Q614-1、Q614-2、Q614-3、Q615-1），待黃文鐵簽收確認後，桃園市調處人員旋表明身分而當場查獲。
㈣、桃園市調處追查本案進口貨物時，因該貨物報機重量與實際重量有異而察覺短少，遂於113年12月9日，持搜索票在彭家威位在桃園市○○區○○○街00號之住處執行搜索，當場扣得第二級毒品大麻1包，另經彭家威帶同前往其不知情之胞姊位在桃園市○○區○○○街00號之住處，扣得第二級毒品大麻6包（共扣得第二級毒品大麻7包，合計淨重2,866.89公克，即如附表編號2所示之物），始悉上情。
二、原審判決認定罪名：
㈠、黃文鐵所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。其持有第二級毒品之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。黃文鐵以一運輸行為，同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以運輸第二級毒品罪。
㈡、彭家威所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、刑法第336條第2項之業務侵占罪。其持有第二級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為吸收，不另論罪。彭家威以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。
參、科刑之說明：
一、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告2人就上開犯行，於偵查及歷次審理時均自白不諱，核均符合上開減刑規定，皆應依上開規定減輕其刑。
二、彭家威不符合自首之情形：
㈠、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。又按實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，倘部分犯罪事實已先被發覺者，縱令行為人事後主動供出其他部分事實，由於在法律上無從分割評價，則仍無自首得減輕其刑規定之適用（最高法院114年度台上字第784號號判決意旨參照）。
㈡、彭家威所涉本案犯行，係因桃園市調處於113年11月18日至金川公司倉庫查扣本案進口貨物時，察覺其報機重量與實際重量有異，合理懷疑有短少之情，檢具相關事證向原審法院聲請核發對彭家威之搜索票獲准，桃園市調處人員乃於113年12月9日持搜索票至彭家威上址住處執行搜索，扣得第二級毒品大麻1包暨彭家威所有如附表編號4所示之手機，並在對彭家威製作警詢筆錄時，告知彭家威其涉及毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品、刑法竊盜、業務侵占等罪嫌，而彭家威於警詢時，原僅坦承：「我將第一箱貨物載回金川公司時，有先將該箱貨物打開，並取出其中非海關開過的另外一包物品...打開之後發現疑似大麻，我就拿打火機燒其中一棵大麻花，但我還是無法判定是不是真的大麻，因此我就從中拿一些出來並放到夾鏈袋中，再放到保鮮盒裡，想說可以問其他人到底是不是毒品，剩下的貨物我就放在一樓倉庫等王得亘到場」；經調查人員詢問：「你們是否已將當日拆開之5件案貨所有物都交與本處人員查扣？」，彭家威仍稱：「是的，但我有將第一箱貨物中的大麻取出一些放入我前述夾鏈袋中，今日也已被貴處人員在我住家桃園市○○區○○○街00號查扣」；經調查人員表示報機資料與調查局扣得大麻相差5.85公斤，並詢問：「你與王得亘是否有藏匿部分大麻毒品，並未交出？」彭家威仍稱：「（經詳視後作答）如我前述，我只有將我載回第一箱的貨物中取出一些疑似大麻的物品裝入夾鏈袋帶走，我和王得亘都沒有額外藏匿毒品。此外，貨物進倉的實際重量是正常現象。」等語；迄至調查人員進一步提示如附表編號4所示之手機內存有彭家威於113年11月20日、21日所拍攝大麻7包之照片，並詢問：「顯示你有將案貨大麻秤重分裝，並據為己有，對此，你做何解釋？」時，彭家威始坦承：「經我回想，這些大麻都是來自案貨大麻」；調查人員即詢問彭家威：「你為何要私自取走案貨大麻？」彭家威始坦承私自取走該等大麻係「想說之後可以賣掉獲利」等語，調查人員因此對彭家威諭知其可能涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，並詢問上開照片所示之大麻現在何處？是否願意交出該等毒品扣案？彭家威始供承其餘毒品藏匿於其胞姐上址住處，並帶同調查人員前往查扣大麻6包等情，有桃園市調處毒品蒐證報告、原審法院搜索票、桃園市調處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、彭家威之警詢筆錄、上開扣案手機內大麻7包之照片等在卷可憑（114偵430卷第63至72、15、19至39、79至94、109至116頁），足認在彭家威向調查人員供承其係意圖販賣而持有扣案大麻前，調查人員已有相當之依據合理懷疑彭家威以竊取或侵占之方式持有報機數量與查獲數量不符而短少之大麻，並在持搜索票發動搜索後，扣得大麻1包及彭家威手機，經檢視後看見彭家威日前所拍攝的照片，而知悉彭家威已將侵占之大麻分裝為7包，尚有6包藏匿於他處之情事。再彭家威所犯持有第二級毒品係其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，兩者具實質上一罪關係，彭家威持有第二級毒品之犯罪事實既已被發現，縱令彭家威事後在檢調已掌握其另持有藏放他處之6包大麻而進一步對其偵訊時，供出其主觀上係出於販賣第二級毒品之意圖而持有該等大麻，並帶同調查人員至其胞姐住處查扣該6包大麻，由於實質上一罪在法律上無從分割評價，自無自首減輕其刑規定之適用，從而，辯護人為彭家威主張本件應依刑法第62條規定減輕其刑，要屬無據。
三、被告2人均不符合依刑法第59條規定酌減其刑：被告2人之辯護人雖均為其等請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟按刑法第59條所定減刑事由，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號號判決意旨參照）。本院衡酌黃文鐵本案所犯運輸第二級毒品罪、彭家威本案所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，均為政府嚴加查緝處罰之犯罪，黃文鐵為圖一己私利，與共犯等人共同運輸高達39,779.89公克（即附表編號1、2之大麻合計重量，計算式為：36,913+2,866.89=39,779.89）之大麻入境；彭家威身為金川公司之理貨員，偶然得知貨品內夾雜大麻，竟圖謀無本生意，欲藉此獲取販毒暴利，而利用職務上機會侵占淨重合計2,866.89公克之大麻，犯罪情節均屬重大，罔顧此類毒品犯行嚴重戕害他人身心健康，縱本案黃文鐵所運輸之大麻、彭家威所意圖販賣而持有之大麻經偵查機關及時查扣，對於社會治安仍造成一定程度之影響，其等犯罪動機並無值得同情之處，且黃文鐵、彭家威本案犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑後，法定最輕本刑已大幅下修，由此等刑度評價其等本案犯罪情節，均未見有何特殊之原因或環境足以引起一般人同情，客觀上亦無情輕法重之憾，與刑法第59條適用要件不符。
肆、維持原判決及駁回被告上訴之理由：
一、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。
二、原判決以被告2人本案犯行事證明確，而分別援用毒品危害防制條例第4條第2項、第5條第2項對黃文鐵、彭家威論罪、及援用同條例第17條第2項均減輕其刑後，就黃文鐵部分審酌其正值青壯，明知第二級毒品大麻對於人體健康及社會治安之危害，竟不思循正道賺取財物，貪圖不法利得即聽令他人指示而運輸毒品進入我國，漠視我國邊境管制，更助長毒品跨國交易，徒增檢警全面查緝之困難，容有重大危害我國社會治安之虞，所為應予嚴加非難，考量其本案運輸之毒品數量高達36公斤餘，數量甚多，幸尚未流入市面即經查獲，未造成不可彌補之損害，且黃文鐵並非位居本案跨國運毒計畫之核心地位，亦尚未實際取得約定報酬，兼衡其自陳小學畢業之智識程度、為移工入台、前曾從事水泥工、作業員等工作、需扶養年邁母親、妻子及4名未成年子女之家庭經濟生活狀況及犯後坦承犯行之態度等一切情狀；就彭家威部分審酌其從事進出口貨物報關業務之人，竟利用職務上機會，侵吞受託報關之貨物，更無視法令禁制，欲藉販賣第二級毒品牟利，圖以無本生意不勞而獲，亦增加毒品流竄於社會之風險，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為應予嚴加非難，惟考量其所持有毒品之數量非鉅，且未及尋找買家即遭查獲，尚未造成不可彌補之損害，兼衡自述高中畢業之智識程度、任職於金川公司、需獨自扶養雙親之家庭經濟生活狀況，及始終坦承犯行之犯後態度，並於搜索時供出其他持有之毒品予以扣案，非無節省司法資源之情等一切情狀，分別量處黃文鐵有期徒刑7年、量處彭家威有期徒刑3年，已具體審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內，予以量定，所量處之刑度，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處。原判決並考量黃文鐵為越南籍人士，且經宣告有期徒刑7年之刑度、本案犯罪態樣為跨境運輸第二級毒品，漠視我國邊境管制，嚴重影響我國治安，其不宜在我國繼續居留，故依刑法第95條之規定，併諭知黃文鐵於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，亦屬適法。從而，黃文鐵上訴請求從輕量刑、彭家威上訴主張原判決漏未審酌本案符合自首，請求從輕量刑，均無理由，皆應予駁回。又彭家威本案既受逾2年有期徒刑之宣告，即與刑法第74條所定要件未合，是其請求為緩刑之宣告，亦無從准許。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯靜雯到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 林幸怡法 官 陳昭筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 114 年 12 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。附表：
編號 扣案物名稱 數量 1 菸草狀檢品 98包 2 菸草狀檢品 7包 3 OPPO牌手機 1支 4 iPhone 8 Plus手機（門號：0000000000、IMEI:000000000000000） 1支 5 iPhone 8 Plus手機（門號：0000000000、IMEI:000000000000000） 1支