臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4526號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 簡群隆指定辯護人 張宇脩律師(義辯)上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第294號，中華民國114年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第9545號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
簡群隆犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、簡群隆曾為黃秀英之房客，於民國114年2月3日14時40分許，前往桃園市○○區○○路000號黃秀英之住處，向黃秀英借款新臺幣(下同)2,000元遭拒，先向黃秀英稱「如果不借我錢，我就自己拿」等語，並拉扯黃秀英斜背之皮包，見黃秀英不從，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，手持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅之剪刀，剪斷黃秀英皮包之背帶，強行拉扯該皮包，因黃秀英仍緊抱著皮包不放，簡群隆徒手毆打黃秀英之鼻子(尚未有證據證明黃秀英鼻子已成傷)，並持剪刀刺傷黃秀英之手部致破皮流血，以此強暴、脅迫方式，欲強取皮包內現金，至使黃秀英不能抗拒，然因黃秀英堅不鬆手，並持續大聲喊叫「搶劫」，簡群隆始放棄並逃離現場而未遂。
二、案經黃秀英訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告簡群隆及辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序、審理時均未爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於上揭時、地，向告訴人黃秀英借款2,000元遭拒，有徒手毆打黃秀英鼻子、手持剪刀刺傷其手部等事實，惟否認有何攜帶兇器強盜犯行，辯稱：剪刀不是我帶的，我是不小心才劃傷被害人，我是在桌上看到才拿起來的，我跟黃秀英說「你錢不借我，我要自己拿」；我有打黃秀英的鼻子，因為她在廚房，我說要借錢，她不借錢，還一直罵我，我因為一直被她罵，一時氣憤就動手；我沒有搶她的皮包，我是後來恐嚇她，我跟她說你不借我，我要自己拿皮包的錢，因為她大喊，我就逃走了；我是用恐嚇的手段而已，因為我根本沒有什麼力氣，我的手也有受傷等語。經查：
(一)被告於事實欄所載時、地，進入告訴人住處向告訴人借款2,000元遭拒，先向黃秀英稱「如果不借我錢，我就自己拿」等語，並拉扯黃秀英斜背之皮包，見黃秀英不從，拿起屋內剪刀，剪斷黃秀英皮包之背帶，強行拉扯該皮包，因黃秀英仍緊抱著皮包不放，簡群隆徒手毆打黃秀英之鼻子，並持剪刀刺傷黃秀英之手部，因告訴人大聲喊叫「搶劫」，被告始放棄並逃離現場等事實，業據被告於警詢、偵訊、原審羈押訊問、審理及本院審理時供述在卷，與證人即告訴人黃秀英於警詢、偵訊時證述及證人邱文瑞於警詢、偵查中證述(偵卷第53至54、55至58、225至226、63至65、231至232頁，本院卷第150至155頁)，大致相符，並有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片在卷可稽(偵卷第73至79、81至89頁)，此部分事實，堪以認定。
(二)被告如何手持剪刀，以事實欄所載強暴、脅迫之方法，欲強取告訴人黃秀英背包內現金，業據：⑴告訴人於❶警詢中證稱：被告當時走進來說要跟我借2千元 ，我拒絕他，他突然伸手來拉我身上的斜背包，當時背包沒被拉下來，剛好桌上有一把剪刀，被告看到後就拿起我桌上的剪刀剪斷我斜背包的背帶，我抓緊我的背包，他一拳揮向我的臉，我沒放手，被告拿剪刀刺我的手，我當時大叫「搶劫！」，他放手後剪刀掉在地上，他就往外跑走，我就馬上打電話報警（偵卷第53頁反面）；當時被告先徒手拉扯我背在身上的包包，看拉不下來，他就拿起放在客廳桌上的剪刀將包包背帶剪斷，看還是搶不走，就先朝著我的鼻子揮一拳，之後再拿上述剪刀刺向我的雙手，但我一直緊抱我上述包包，並一直大喊「搶劫、幫我報警」等語，他最後才沒強盜成功，然後跑走；當時我完全沒辦法抵抗，只能緊抱包包，大喊尋求他人協助；我的右手中指、食指、虎口處，都遭到被告以剪刀插傷流血，鼻子瘀青，用手碰到就會痛。(偵卷第55頁反面、第57頁)；❷偵訊時證稱：被告突然出現在我居處，說要跟我借2千元，當時我在廚房煮飯，我擔心他會對我不利，我就趕快跑去客廳去，被告就跟我去客廳吃飯，他一直跟我借錢，我跟他說我沒錢，他就徒手揍我鼻子，並從客廳餐桌上拿取剪刀要將我的皮包背帶剪壞，我就抓著我的皮包不放，被告就拿剪刀刺我的手，當時客廳還有邱文瑞，我就趕快叫邱文瑞出去外面報警、叫人，我也一直大喊「搶劫」；後來被告沒有搶走錢，他聽到我大喊「搶劫」，他就跑出去，他一跑出去，我就追出去，有把他的帽子扯下來，但他人跑掉了等語(偵卷第225至226頁)；❸本院審理時證稱：被告要跟我借2千元我不借他，他就一直講，我就不借，他就用搶的，我那時背包背身上，剛好我桌上有1把剪刀，他就把我背包背帶剪掉，就拉我皮包，我力氣也很大都沒有給他抓走，然後被告就用剪刀一直刺我的手，要我把手放開，他一直刺我就一直喊「搶劫」、「搶劫」，他沒辦法搶走就很快溜走。過程中被告有打我，他先敲我鼻子二次，後來用剪刀剪我的背包，我就抓緊皮包不要給他搶走，被告就用剪刀一直刺一直刺，被告用拳頭敲我的鼻子。當時邱文瑞在現場，他就在那邊跟我聊天，他有看到，我叫他出去喊搶劫，一開始他不敢，但是後來有跑出去；被告搶皮包的過程中，我二邊（手）都有受傷，被告把皮包背帶剪掉，我不讓他搶，他就用剪刀刺我的手造成的；當時我沒辦法反抗，我抓緊我的皮包護我的皮包，因為被告是男生我是女生，我哪有那個力氣打被告，我也沒有推開被告，我只有一直叫「搶劫」、「搶劫」。當時我拉住皮包不給被告搶，他就一直刺要讓我鬆開，讓我放手。當時我們都是坐著，被告坐我旁邊。（你剛剛說你無法反抗的意思是？）我是要保護自己的錢包，被告一直刺我哪有辦法反抗。（邱文瑞在你旁邊做什麼？）他剛好要倒垃圾，他在旁邊跟我聊天，邱文瑞多我的年紀一點點而已，他也是很老實，他也在現場，我跟他說你趕快出去叫人，他也不敢叫。然後我就一直叫搶劫、搶劫，被告怕到就走掉了。被告出去的時候，我在後面有跟著出去，但是人就跑了沒辦法。（你為何要追出去？）我當然要出去叫人，我是為了出去叫人。（還是你要把被告抓下來？）我哪有辦法抓人，我就是追著出去喊搶劫、搶劫而已。（你說你沒辦法反抗，但是你可以嘴巴還是可以大喊搶劫？）我就只有嘴巴喊搶劫而已，不然我怎麼辦。（為何他會跑離開？）我跟他拉扯，我一直喊搶劫、搶劫，後來他就跑離開等語（本院卷第150至155頁）；⑵告訴人上開證述，與證人邱文瑞於警詢、偵訊時證稱：當天被告去上址找告訴人黃秀英借錢，但因為黃秀英不借，被告就動手搶黃秀英背在身上的包包，黃秀英抱緊包包不給他，被告就向黃秀英頭部揮拳，黃秀英不鬆開包包，他就拿剪刀朝黃秀英的手刺了好幾下，黃秀英沒辦法抵抗就大喊搶劫，她有叫我找人幫忙，我也幫不上忙，擔心會被攻擊，我就出去外面尋求幫忙；當天被告先用拳頭揮黃秀英頭部，但黃秀英沒有鬆開皮包，被告就有拿剪刀要搶黃秀英皮包並拿剪刀刺傷黃秀英的手，但黃秀英沒有放手，並大喊「救人」、「搶劫」，我就跑出去外面喊人，之後被告就跑走了，沒有搶到黃秀英的皮包等語(偵卷第63頁反面、第231至232頁)，互核大致相符；且被告於警詢、偵訊、原審及本院供述：我只記得我有去找他借錢，然後跟他吵架，我有打他；（警方調查，邱文瑞亦明確指認你有從事上述強盜黃秀英財物未遂之犯行 ，你如何解釋）那我要更改我的犯行，我都承認上述犯行；我想跟黃秀英借錢，後來黃秀英一直罵我，我就生氣拿她桌上的剪刀，我有一直打他。我記得我有拿剪刀刺到她的手；（涉犯強盜未遂，是否承認？）承認；我原本確實要跟他借錢看醫生，他不借我我就先徒手打他，我也有持剪刀刺傷告訴人；我進去跟黃秀英借2千元去看醫生，黃秀英不借我，我就跟黃秀英說不借我，我就自己拿，剪刀是黃秀英家裡面的剪刀，就放在桌子上，我拿剪刀我有刺黃秀英，也有剪斷黃秀英的皮包，因為黃秀英將皮包掛在身上不給我，黃秀英就喊了，我就跑走了，我有聽到黃秀英喊痛；我當時是要向告訴人借款2千元，我跟告訴人說「如果你不借我，我就自己拿」等語，足徵告訴人證述被告以事實欄所載方法，強取其皮包內現金等情，應信屬實。被告辯稱我是不小心才劃傷告訴人，我沒有搶她的皮包，我是恐嚇她云云，與卷存事證不符，並非足採。又被告對告訴人強取皮包內現金過程，係向告訴人恫稱「既然你不借我，我就自己拿」等語，業據被告及告訴人於原審、本院供證在卷(原審卷第83、85頁，本院第150、151、159頁)，公訴意旨認被告於事發當時向告訴人稱「如果不借我錢，我就要殺你」等語，容有誤會，併此敘明。
(三)依告訴人、邱文瑞證詞及被告上開供述可知，被告向告訴人借款2千元遭拒，被告欲強取告訴人皮包內現金時，告訴人緊抱著皮包不放，被告見狀，手持屋內剪刀剪斷告訴人之皮包背帶，並徒手毆打告訴人鼻子，且手持剪刀刺傷告訴人手部，因告訴人持續大聲喊叫「搶劫」，被告始放棄而逃離現場等事實，堪以認定。觀諸被告在告訴人住處桌上拿取之扣案剪刀1支，前端為鐵製品、質地堅硬，有照片在卷可稽(偵卷第86頁)，並可剪斷告訴人之皮包背帶，客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性，如用於犯罪，足以使人心生畏懼至明，堪認該扣案剪刀足以對人之生命、身體安全有一定之危害性，自屬兇器。又參酌被告於案發當時年齡約59歲，告訴人、邱文瑞分別為69歲、74歲之老年人，有其等年籍在卷為憑，且依告訴人、邱文瑞之證述，可知被告先向告訴人稱「如果不借我錢，我就自己拿」等語，並拉扯告訴人斜背之皮包，見黃秀英不從，即手持剪刀一直刺，並用拳頭敲擊其鼻子之強暴、脅迫方式，欲強取皮包等情，是綜合當時情境，告訴人面對被告，且被告手持足以對人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性之剪刀，剪斷皮包背帶，並徒手毆打告訴人鼻子、持剪刀刺傷告訴人手部，兼以事發當時僅有被告、高齡之告訴人、邱文瑞在屋內，縱呼救亦無人聽聞、即使逃跑亦可能旋遭追及，告訴人在被告手持剪刀揮刺、毆打鼻子之情形下，無可退避或求助，告訴人及在場之邱文瑞更無與被告抵抗之力，告訴人因此不敢抗拒，只能任由被告持剪刀揮刺欲強取皮包內現金。被告所為實屬對於人之身體、精神施加暴力之強暴、脅迫行為，依一般社會通念判斷，足認告訴人在此一情況之下，顯已完全喪失其行動自主之能力，而陷於不能抗拒之境，至為灼然。被告於本院雖辯稱：我是用恐嚇手段而已，我根本沒有什麼力氣云云，暨辯護人辯護稱：告訴人說無法反抗只是為了保護皮包，並非達不能抗拒之程度，且被告當時與告訴人都是坐著，可見未達強暴、不能反抗程度之程度等語；然查，被告於強取告訴人皮包內財物之過程，期間邱文瑞雖然在場，但被告持剪刀剪斷告訴人之皮包背帶，強行拉扯該皮包時，因告訴人緊抱著皮包不放，被告仍徒手毆打告訴人之鼻子，並持剪刀刺傷告訴人之手部，邱文瑞自陳告訴人有叫伊找人幫忙，但伊幫不上忙，也擔心會被攻擊，而未有上前協助告訴人抵抗被告強取皮包之行為，自難僅以本件當時現場有高齡74歲之邱文瑞在場，即謂告訴人尚未達喪失意思自由而不能抗拒之程度。復以被告係因告訴人堅不鬆手，並持續大聲喊叫「搶劫」，被告始放棄並逃離現場時，告訴人才隨之走出屋外，業據告訴人證述在卷，是以，若非告訴人遭受被告上開強暴、脅迫手段，以達不敢抗拒之程度，何以被告搶取皮包之過程中，告訴人並未有任何反抗或自行離去現場？足見被告及辯護人上開主張告訴人尚未達喪失意思自由而不能抗拒之程度，被告所為係恐嚇取財犯行等節，並非事實，亦與常理不符，洵屬無據。
(四)綜上所述，被告確實有如事實欄一所載攜帶兇器強盜未遂犯行，被告及其辯護人所辯各節，均非足採，被告攜帶兇器強盜未遂犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪：
(一)核被告所為，係犯刑法第330條第2項、第1項而有同法第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜未遂罪。又強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察，倘係以剝奪行動自由、傷害、恐嚇等強暴、脅迫手段，作為其強盜行為之著手實施，且於實施強暴行為之過程中，致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，均應包括在強盜行為之內，無另行成立妨害自由、恐嚇或傷害等罪之餘地（最高法院92年度台上字第2184號、89年度台上字第5377號、71年度台上字第3209號判決意旨參照）。本件被告以上開強暴、脅迫方式，強取告訴人皮包過程中，持剪刀剪斷告訴人皮包背帶、徒手毆打告訴人之鼻子，並持剪刀刺傷告訴人之手部，依前揭說明，被告毀損、使人行無義務之事、傷害等犯行，均已包括在加重強盜行為以內，皆不另論罪。
(二)被告攜帶兇器強盜之犯行，已著手於強盜行為之實行而不遂，為未遂犯，審酌其犯罪所生危害較既遂犯為低，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
(三)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告對告訴人為事實欄一所示之攜帶兇器強盜未遂犯行，固屬不該，審酌被告與告訴人間存有房東房客之一定情誼，被告欲向告訴人借錢不成，一時思慮未周而犯下本案犯行，並未造成告訴人之金錢有所損失，且被告強暴行為造成告訴人身體所受傷勢尚屬輕微，以被告的具體犯罪情節、主觀惡性及犯罪後情狀等觀之，與其所犯刑法第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜未遂罪，最低度刑為有期徒刑7年，二者比例權衡後，縱依同法第25條第2項減輕其刑後，科以最低度刑，猶嫌過重，與罪刑相當性及比例原則不盡相符，爰就被告所犯上開之罪，依刑法第59條規定減輕其刑。
三、上訴判斷：
(一)原審審理後，認被告如原判決事實欄一所示之恐嚇取財未遂犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告所為係犯攜帶兇器強盜未遂罪，原判決認為被告被訴攜帶兇器強盜犯罪不能證明已達至使不能抗拒之程度，與強盜罪之成立要件不合，變更起訴法條，判處被告恐嚇取財未遂罪刑，尚有未恰，檢察官上訴指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式獲得財物，竟攜帶兇器強盜他人財物，嚴重破壞社會治安，影響善良風俗，雖未造成告訴人之金錢有所損失，但已使告訴人難以抹滅之心理陰影，其犯罪手段及情節，實屬不該，兼衡被告未與告訴人和解或賠償告訴人，犯後態度難為其有利衡量，及其自陳從事粗工，經濟狀況不佳，與胞兄同住等語之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、不予沒收之說明：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案之剪刀1支，固係被告為本案犯行所用之物，惟此係告訴人所有之物，業據告訴人於警詢、本院審理時證述在卷，該扣案剪刀並非被告所有之物，且性質上又非違禁物或應沒收之物，自無從為沒收諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇展毅提起公訴，檢察官姚承志提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 114 年 12 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。