臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4536號上 訴 人即 被 告 巫清竹選任辯護人 陳俊隆律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第54號，中華民國114年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第51602號、113年度偵字第55686號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於巫清竹如附表編號1「原審宣告刑」欄所示之刑及應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，巫清竹處如附表編號1「本院宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回（即附表編號2部分）。
上開關於巫清竹撤銷改判暨上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年。
理 由
一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡經查，本案原判決事實欄一之㈠部分，判處上訴人即被告巫清
竹（下稱被告）係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品；就事實欄一之㈡部分，判處被告係犯毒品危害防制條例第11條第3項、第4項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，且依均刑法第55條規定，各從一重之販賣第一級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷，茲被告提起第二審上訴，其及辯護人於本院準備程序及審理程序中均當庭表明僅針對量刑上訴（見本院卷第74頁），揆諸前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：被告所犯販賣第一級毒品罪，行為態樣、數量、對價（尚未收到錢），情節可認輕微而可憫恕，有罪責與處罰不相當之情形，懇請依112年憲判字第13號意旨減輕其刑；另被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪部分，原審量刑過重，請撤銷原判決，從輕量刑等語。
三、上訴駁回之理由（即附表編號2部分）：㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。㈡原審審理後，認被告所為附表編號2所示犯行，構成累犯，爰
依刑法第47條規定加重其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命等物質均為戕害他人身體健康之毒品，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，持有數量非少之上開毒品，助長施用毒品之不良風氣，所為實屬不該；惟念被告於偵查及審理程序均能坦承犯行，應信其已有悔意；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、素行，暨其自述之智識程度、職業、家庭經濟狀況（即高中肄業之智識程度、本案案發時從事清潔工工作，喪偶、無需扶養親屬等生活狀況，見原審卷第143頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。
是以，經核原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，由此已難認原審所量處之上開刑度有何失當之處。至被告及其辯護人雖以前詞上訴辯稱原判決量刑過重，然衡以原審量定刑期，已依刑法第57條各款所列，就當時之一切情狀詳為斟酌如上，核屬原審定刑裁量權之行使，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。揆諸前開法律規定及說明，原判決量刑並無過重之情，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是以，本案被告就附表編號2部分上訴，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由暨量刑（即附表編號1部分）：㈠刑之加重、減輕事由之審酌：
⒈加重其刑之說明：
⑴按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決亦同此旨）。查被告前因⑴施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第1432號判處有期徒刑4月確定；⑵又因販賣毒品案件，經本院以101年度上訴字第766號判處有期徒刑7年6月，嗣經最高法院駁回上訴確定；⑶再因販賣毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度訴字第659號判處有期徒刑3年7月、3年7月，應執行有期徒刑4年6月，嗣經本院及最高法院駁回上訴確定，前開案件，復經本院以102年度聲字第3993號裁定應執行有期徒刑12年，嗣經最高法院駁回抗告確定，於112年9月4日縮刑期滿執行完畢等情，業經本案檢察官於起訴書、原審審理期日、本院審理時指明，並提出刑案資料查註紀錄表為證，認被告本案所為構成累犯，請求裁量是否加重其刑等語，是聲請意旨合於前揭法定程序。
⑵本院審酌被告構成累犯之前案，亦為販賣毒品、施用毒品等
犯罪，本應知毒品對於身心健康之戕害，竟未能悔改、遠離毒品，仍於前開販賣毒品、施用毒品案件執行完畢僅1年內再犯本案，足見其並未因前案之刑罰而知所警惕，對刑罰反應力薄弱，惡性非輕，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，無法反應本案犯罪之特別惡性，而與罪刑相當原則有違，是參諸前揭解釋意旨，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重其刑外，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉減輕其刑之說明：
⑴被告於偵查、原審及本院審理中，對本案販賣毒品犯行均自白不諱（見他字卷第327頁、第429頁、原審卷第142頁、本院卷第74頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵被告提起上訴後，於本審理時固供稱：我有供出上游等語（
見本院卷第92頁）。惟按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明定。惟上開規定係指被告具體供出毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此查獲所供其人、其犯行而言，非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院113年度台上字第2064號判決意旨參照）。遍查本案卷證，被告除於警詢時供稱：警方扣案的海洛因、安非他命是一個綽號阿坤的男子給我的，他的通訊軟體Line暱稱叫「楊澔」等語（見他字卷第325至326頁）外，並未詳實且具體供述「阿坤」之人之真實身分、姓名等，又雲林縣警察局斗南分局回覆原審：「本分局於113年9月17日查獲犯罪嫌疑人巫○竹販賣毒品案，並無因渠供述而查護上游毒犯之情事」，有該分局114年3月31日雲警南偵字第1140005369號函在卷可佐（見原審卷第114頁），自難認被告有何供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯一情存在，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，當無從減輕或免除其刑，附此敘明。
⒊酌減其刑之說明：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。又販賣第一級毒品係法定刑為死刑、無期徒刑之罪，處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金，罪刑至為嚴峻，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，參與之犯罪情節不同，或有係大盤或中盤毒梟者，亦有因遭人遊說一時貪圖小利而轉售友人者，不同犯罪情狀之嚴重惡性程度自屬有異，而販賣第一級毒品罪所定之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自得依被告客觀之犯行與主觀之惡性考量其情狀是否有可憫恕之處，以符合罪刑相當原則。
⑵經查，被告所為販賣第一級毒品犯行固值非難，惟其販賣對
象僅1人，尚未取得販賣之對價，相較於大量走私、夾藏進口、製毒供應或長期大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟而言，被告所為對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，本院斟酌上情，認被告本案販賣第一級毒品犯行，縱科以最低刑度，仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而有堪可憫恕之情狀，爰就被告販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑，並與上述累犯加重及減輕其刑之情形，除死刑及無期徒刑不得加重外，依刑法第71條第1項規定，先加後遞減之。
⒋本案不適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨：
⑴憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨固以：毒品危害防制條
例第4條第1項前段規定：販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一。
⑵惟查，本案被告並非首次觸犯販賣毒品之重罪，且其本案販
賣第一級毒品犯行經適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑後，法定最低刑度已減輕甚多，於量刑時，已可依被告本案販賣毒品情節及危害程度，於極大處斷刑範圍內科處罪刑相當之刑度，並無可科處刑度過度僵化之情，亦無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無援引憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予以減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈡撤銷改判之理由：
原審審理後，認被告就附表編號1部分之犯行事證明確，並依所認定之犯罪事實及罪名予以量刑，固非無見。惟按死刑、無刑徒刑不得加重，刑法第64條第1項、第65條第1項分別定有明文。然原判決於說明有關被告所為販賣第一級毒品犯行同時具有加重及減輕事由時（見原判決第6頁，理由貳、二、㈣、⒌部分），復將依法不得加重之法定刑死刑及無期徒刑部分，仍予加重，容有未恰。被告上訴雖未指摘及此，惟原判決既有前開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於此部分之刑予以撤銷改判。
㈢量刑暨定應執行刑：
⒈爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告販賣第一級毒品及
第二級毒品，均助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資金，甚至甘冒竊盜、搶奪等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，被告為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該；惟念被告自始坦認犯行，可認其確有悔意之犯後態度；兼衡被告自承高中肄業之智識程度、從事清潔工、每月薪水約新臺幣2萬9千元、喪偶、無需扶養之親屬等生活狀況（見本院卷第78頁），暨其犯罪動機、目的、手段、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
⒉本院審酌被告所犯附表編號1所示之罪為販賣第一級毒品罪、
附表編號2部分則係持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，犯罪動機、類型、情節、手段、侵害法益相仿，於併合處罰時責任非難重複之程度較高，爰衡酌整體之非難評價後，就被告經本院撤銷改判暨上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑有期徒刑10年，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官林郁芬提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 鄭富城
法 官 葉力旗法 官 林鈺珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱楷頁中 華 民 國 114 年 11 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號 犯罪事實 罪名 原審宣告刑 本院宣告刑 1 原判決事實欄一㈠ 販賣第一級毒品罪 處有期徒刑玖年 處有期徒刑玖年 2 原判決事實欄一㈡ 持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪 有期徒刑壹年陸月 上訴駁回