臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第463號上 訴 人即 被 告 莊智全
選任辯護人 房佑璟律師
顏寧律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第195號，中華民國113年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第3371號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、莊智全明知未經許可不得持有具有殺傷力之非制式手槍及子彈，竟未經許可，於民國112年1月9日（起訴書誤載為10日，應予更正）20時許為警查獲前某時，在不詳地點，向不詳人士取得如附表編號1、2所示之具殺傷力之非制式手槍2支及附表編號3所示之子彈4顆（下合稱本案槍彈），而非法持有槍彈。經警於上開時間，在臺北市○○區○○路0段000巷00號北投保管場附近，逮捕另案遭通緝之莊智全，附帶搜索莊智全所背側背包，發現其內紅色手提袋中裝有本案槍彈，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠、本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告莊智全及其辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。
㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。
二、訊據被告固坦承確有於112年1月9日晚上某時前往北投保管場，自為警拖吊至該保管場停放、車號000–000機車（下稱本案機車）置物箱取出裝有本案槍彈之紅色手提袋，並於同日20時許，在北投保管場附近，因另案通緝為警逮捕後，執行附帶搜索，在其所背側背包內查扣本案槍彈等情，惟矢口否認有何非法持有本案槍彈之犯行，辯稱：本案機車在111年11月15日起就借給我前雇主蔡尚岳使用，我將車和鑰匙都交給蔡尚岳使用，就沒再看過這台機車，後來機車大牌被撤銷，車被拖到保管場，蔡尚岳叫我去拿，我不知道紅色手提袋內有槍彈；我到保管場後將戶籍資料交給警察，就被帶到該機車旁，我插入鑰匙要轉動打開置物箱，但無彈跳聲就開，椅墊只是輕微蓋上不是鎖著，我覺得置物箱應該有被開啟過，後來我拿起紅布袋，沒看有什麼東西就直接放進我背包，我拿東西的過程保管場的警員一直在旁邊，還陪我走到保管場門口，等我走到門口，就看到3名刑警，其中一位是張浩軒，我之前看過他，他們四面八方出來把我壓在地上，因為我是通緝犯身份，他們就對我附帶搜索，將我背包拿去東西倒在地上，紅布袋掉出來，還沒打開布袋他們其中一位就先用臺語說有槍，隨即將布袋打開將東西倒在地上，警察跟我說那是槍，我說怎麼可能，那不是我的，我不知道等語；辯護人則辯以：本案槍枝上並無被告的指紋，並非被告所有，且依被告手機內的對話紀錄顯示，本案機車在111年12月間根本不是被告所使用，而是蔡尚岳在使用，被告根本無法將裝有本案槍彈的紅色手提袋放在機車的置物箱內，且本案機車在被告遭通緝後即遭拖吊，自無可能有被告使用本案機車之相關監視器畫面等語。
三、經查：
㈠、本件被告確有於上開時、地，自本案機車取出放入自己背包之紅色手提袋，且為警於上開時地執行通緝犯查緝作業逮捕被告時，附帶搜索隨身背包而查獲本案槍彈等情，業據被告供陳在卷（見偵卷第14至15頁，原審卷第70至71頁，本院卷第136至137、312至313頁），並有內湖分局112年7月24日北市警內分刑字第1123017424號函暨檢附員警職務報告、現場影像光碟（置證物袋）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺北市政府警察局112年8月25日北市警交字第1123032674號函暨檢附本案機車進出場資料、現場查獲照片、臺北市政府警察局114年6月24日函檢附本案機車移置北投保管場照片暨違規車輛拖吊資料明細表、臺北市政府警察局中山分局114年11月20日函檢附本案機車交通違規舉發通知單暨違規現場照片在卷可稽（見偵卷第39至45、67頁，原審卷第111至115、159至162頁，本院卷第201至211、221至331頁）。又扣案如附表編號1至3所示之本案槍彈，鑑定結果皆具有殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）112年3月16日刑鑑字第1120009760號鑑定書、數位鑑識報告足參(見偵卷第205至210頁)。是上開事實，首堪認定。
㈡、被告雖以前情置辯。惟查：⒈本案機車係登記為被告已往生之嬸母一節，此據被告自承在
卷。而證人即查獲本案槍彈之內湖分局警員張浩軒於原審審理時證稱：我和被告是因為他有案件到我們分局而認識，因被告當時是通緝身分，我一直傳LINE問他何時要來報到，他一直藉故不來，後來我就查被告名下車輛，查是沒有，再查他家地址，看他用什麼交通工具，我就調附近監視器，擴大去調，被告在被通緝前，我不知道他有沒有使用本案機車，是他被通緝後，我叫他來，他不來，我才去調監視器的，發現他有使用本案機車，就查到該車是他過世親屬的，我就想以車追人，監視器看他都從大直到行天宮、中山戶政事務所附近，被告被我抓到前幾天是國曆過年，過幾天是農曆過年，這段期間通常案件比較少，所以我當時比較有空去現場查找車輛，但去看好幾趟都找不到車，後來我查監理站系統發現車子被查扣拖吊，所以我和同事後來連續好幾天到北投保管場去等他一個多禮拜，看他會不會去拿車，才在112年1月9日查獲他等語（見原審卷第305至322頁），且依卷附之警員張浩軒職務報告及本院法院通緝紀錄表（見原審卷第115、513頁）顯示，被告確有因另案毒品案件，經臺灣臺北地檢署於111年12月13日發布通緝。是證人張浩軒證述係於111年12月初被告經通緝後，屢次聯繫被告自行到案未果，始調閱監視器畫面查被告行蹤，因而查知被告有使用本案機車，嗣因之後無法得知該機車行蹤而查詢監理系統，始知該機車遭拖吊至北投保管場，而在112年1月初於北投保管場等待數天後，於被告前往取車時逮捕被告一節，應屬真實。⒉且證人即被告友人陳冠樺於本院審理時證稱：我於112年1月9
日有陪被告去北投保管場領被拖吊的機車，我當時陪被告走到機車旁，站在保管廠警察的旁邊，被告是說他要開車箱拿他的東西，然後他拿一個釣魚的捲線器跟一袋東西出來，他先把捲線器拿給我，那袋東西他自己拿著，一開始他是提著，後來走出來時就側背在肩上，後來警察就來，我那時不曉得被告被通緝，還跟警察說什麼事，警察才說「你跟通緝犯在一起，我不能盤查你嗎」，然後叫我們蹲下，拿身分證出來給他盤查，盤查過程中警察就說「這包是什麼」，然後打開，警察說「哇槍耶，這誰的」，被告就說是他的等語（見本院卷第319至322頁），佐以證人證人張浩軒於原審審審時證述：查獲當天因為被告是通緝身分，我怕他看到我就會跑，所以我請保管場的學長讓他辦完手續再去領車，走到深處時我從裡面出來他才不會跑掉，我就躲在辦公室後面讓他看不到我，且被告還有跟兩位朋友一起去，我們才會躲在裡面，怕有反抗，後來他看到我時還說「喔浩軒喔」，他認識我，我跟他說「你被通你知道嗎」，我說「通緝，附帶搜索，自己東西拿出來，你身上背的東西先放下來」，當時被告沒有什麼反應，他說好，被告第一次筆錄說以為紅色提袋裡面是switch跟蘋果手機，但switch跟蘋果手機加起來那麼輕，槍那麼重，我當下有問被告「阿全你什麼身分，為何有槍（臺語）」，他說「沒有啦，我也不知道（臺語）」，就是打迷糊仗，給我感覺是他知道背包裡面是槍，我在車上還跟他說「阿全你就是因為通沒來找我，我才會來這邊等你（臺語）」，他跟我說「拍謝啦（臺語）」，我說「不用拍謝，我要謝謝你讓我抓了兩把槍」，他說「不要這樣說（臺語）」，對話中我覺得被告知道裡面有槍。後來被告被起訴第一次開完準備庭後，來找我提到槍是蔡尚岳的，我有幫他查但是證據不夠我也沒辦法移送，我之前有請他老實講，不然監視器畫面會滅失，他第一次還跟我講槍的上游是胖丁，浪費我很多時間去查，後來胖丁也死了，而且查了好像也沒有關係，之後我去打聽被告通緝期間在哪裡上班，才知道他在蔡尚岳公司上班，是這樣連結到的，被告跟我講的時候已經是112年中，所有證據都滅失我也無法查，證據不夠我也沒辦法移送等語（見原審卷第305至322頁）。可見被告遭查獲隨身背包內置放本案槍彈時，毫無驚訝、竭力辯駁等反應，倘若被告事前確實對於背包內有本案槍彈乙節，毫無所悉，則依其所辯係經蔡尚岳要求前往本案機車取物，已屢次向蔡尚岳確認物品是否違禁物，其顯然十分在意該車內物品之合法性，於警查獲其自車內取出之紅色提袋內置有本案槍彈時，衡情應立刻表現出驚訝、否認，即時辯解本案機車已借給蔡尚岳使用數月、自己係受蔡尚岳指示前來、也曾懷疑物品合法性而不斷確認等情，然被告不但於遭查獲時舉措自若，尚虛捏本案槍彈上游為「胖丁」、本案槍彈為「程瑀潔」(譯音）所有、至本案起訴後再向證人表示本案槍彈是蔡尚岳所有等情，而上開被告所辯各節，均查無實據可資成案移送等情，亦為證人張浩軒證述如前，足知被告自本案機車置物箱內取出紅色提袋時，已然知悉袋內為本案槍彈，其辯稱對於本案槍彈毫不知情云云，無足信取。⒊被告雖辯稱：111年11月底已將本案機車借與蔡尚岳等語，然查：
⑴、就本案槍彈來源一節，被告於警詢、偵訊時均辯稱係將本
案機車借予臉書網友「程瑀潔」使用，其依照「程瑀潔」指示前往拿取該車內之物，以為物品是委託「程瑀潔」購買之SWITCH遊戲機、IPHONE手機云云（見偵卷第13至18、151至157、189至191頁）；嗣於原審及本院審理時又改辯係借予蔡尚岳使用，其乃依照蔡尚岳要求前往取出裝有本案槍彈之紅色提袋云云，所述前後不一致，已難信其所述屬實。
⑵、況證人蔡尚岳於原審理時結證稱：我沒有向被告借用過本
案機車等語（見原審卷第303頁）：證人吳展榮於本院審理時亦證稱：蔡尚岳是我之前的老闆，被告是我們之前公司的人頭，有在公司幫忙土地、房子的借名登記，我沒有看過蔡尚岳使用本案機車等語（見本院卷第318至319頁），是依上開證人證述情節，已難認被告於本件遭查獲槍彈前確有將本案機車借與蔡尚岳使用。
⑶、又經本院將被告所持有另案扣押之手機送請刑事警察局鑑
識，回復其手機通訊軟體LINE中，與暱稱「YUE」（被告指訴為蔡尚岳）、「阿展（全絨）」（被告指訴係吳展榮）之通話紀錄結果，於111年12月17日，暱稱「阿展（全絨）」之人要求被告傳送行照，被告回以：「行照，我記得好像放在我大直的家」、「我嬸嬸資料先傳給你好了」、「我敢跟你確定行照，現在沒在我身上…」、「000–000」、「我雖然找到了，但也沒差啦因為哥哥都要調監視器了對啊，反正到時候真相就大白了」等語（見本院被告手機對話紀錄卷第109至117頁）；同日，被告亦傳送訊息與暱稱「YUE」：「000–000」 、「000–000」、「哥，後面的英文前面那個那個我忘了」、「在馬上回去找資料，我在路上哥哥對不起對不起我也很緊張」、「哥哥您何時要去調攝影機我方便一起參與嗎？因為我也想要知道到底是誰？？平白無故的摩托車放在樓下會不見」等語（見本院同上卷第201至203頁），固均提及本案機車之車號，惟綜觀被告與暱稱「YUE」、「阿展（全絨）」之人間之對話紀錄，並未見蔡尚岳有向被告借用本案機車之情事；另暱稱「YUE」之人於111年12月31日起至112年1月10日間，雖曾與被告語音通話18通（見本院同上卷第224至235頁），惟觀諸被告之文字訊息，亦未見有與本案機車借用、催促被告取物等相關對話紀錄，則被告辯稱111年11月15日起已將本案機車借予蔡尚岳使用，之後從未再使用過該機車，以及蔡尚岳在本案查獲前不斷以電話聯繫其前往取物云云，益難信實。
⑷、是依證人蔡尚岳、吳展榮之證詞及被告手機內之對話紀錄
，均無從證明被告111年11月15日起將本案機車借予蔡尚岳。基此，本案機車既係登記在被告往生親人名下，而依證人張浩軒之證詞，可徵該機車經拖吊前確曾為被告之代步工具，且亦係由被告出面至北投保管場辦理領取本案機車手續，並自機車置物箱內取走裝有本案槍彈之手提袋，堪認本案槍彈確係由被告持有之狀態無訛。
㈢、辯護人雖以偵查時被告之辯護人即為幫蔡尚岳毒品案件辯護的律師，被告之辯護人為蔡尚岳所聘請，可證蔡尚岳事前未告知被告車內之物品為本案槍彈，被告確屬不知情一節。然觀諸卷附之被告於112年1月10警詢筆錄及刑事委任狀（見偵卷第87至93頁頁），本件被告於偵查中之辯護人顯係由被告自行選任、委任，尚難僅以其於偵查中所選任之辯護人與蔡尚岳另案毒品案所選任之辯護人相同，遽認本件被告偵查中之辯護人即為蔡尚岳所聘請。況依證人張浩軒、陳冠樺前開證述情節可知，被告對於置放在本案機車置物箱之紅色手提袋內裝有本案槍彈一節，確實知之甚詳，業如前述，被告既明知本案機車置物箱之紅色手提袋內裝有槍彈，卻仍將紅色手提袋取走，其主觀上確有持有該等槍彈之故意甚明。辯護人據以被告於偵查中之辯護人與蔡尚岳另案辯護人相同，推論被告對於本案槍彈不知情云云，實無足採。
㈣、辯護人復辯以：指紋鑑定報告可證本案槍彈上並無被告指紋，顯示本案槍彈並非被告所持有；扣案槍枝鑑定並未試射，否認具有殺傷力；證人張浩軒證述本案機車拖吊時間與卷證不符，不足做為認定扣案槍彈為被告所持有之證據云云，然查：
⒈原審依被告及其辯護人聲請，將本案槍彈送由法務部調查局
進行指紋鑑定，該局以氫丙烯酸酯指紋煙燻法鑑定，未發現清晰可供比對之指紋，有該局112年10月16日調科貳字第11223209640號函暨檢附文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書附卷可參(見原審卷第199至211頁)，足徵上開鑑定係未發現任何可供比對之指紋，而非「無被告指紋」，辯護人此部分所辯，尤屬無稽。況本案槍彈係警員對被告執行附帶搜索時，在被告所使用之側背包內所查扣，業經認定如前，堪認本案槍彈在為警查扣前，確係在被告管領之狀態，是縱令本案槍彈上並未發現任何可供比對之指紋，亦無解於被告應負非法持有本案槍彈之罪責。⒉依卷內之刑事警察局112年3月16日刑鑑字第1120009760號鑑
定書、114年6月27日刑理字第1146077897號函（見偵卷第219至221頁，本院卷第215頁）可知，刑事警察局係以性能檢驗法就本案槍枝進行鑑定，雖未施以動能測試法進行試射，然所謂之性能檢驗法係以「結構、功能完整良好，且擊發功能正常」為判斷殺傷力有無之依據，且須上開性能無任何問題，始判斷為有殺傷力，亦即實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；經實際操作檢測若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力，此為本院依職權所週知之事項。扣案如附表編號1、2所示之槍枝，既經刑事警察局鑑定人員以性能檢驗法鑑定結果，認擊發功能均正常，供擊發適用子彈使用而均具殺傷力，縱令未再施以動能測試法進行試射，亦無礙該等槍枝為具有殺傷力之認定。辯護人此部分所辯，亦無可採。
⒊證人張浩軒於原審審理時證稱：被告在被通緝前，我不知道
他有沒有使用本案機車，是他被通緝後，剛好那段時間印象中000號機車是同年12月底就被拖吊，所以我一定是在被告被發佈通緝到機車被拖吊前12月那段期間調監視器的等語（見原審卷第319至320頁），固與卷附臺北市政府警察局114年6月24日北市警交字第1143001462號函檢附本案機車違規移置保管場照片暨拖吊相關資料（見本院卷第201至211、221至231頁）顯示，本案機車係於111年12月7日因違規遭拖吊並移置北投保管場一情不符（原審雖誤認本案機車拖吊並移置保場時間為「111年12月27日」，惟不影響本案犯罪事實之認定，逕予更正即可）。惟證人所述有時難免有故意誇大渲染或刻意低調淡化，或因表達能力欠佳或日久記憶模糊而略有失真之情形；然其對於基本事實之陳述，若與真實性無礙時，則仍非不得採信。證人張浩軒就其係在被告通緝後，調取被告住處附近監視器，發現被告有本案機車，始循車追人，而於112年1月9日在北投保管場查獲被告，並在被告身上查扣本案槍彈等節，前後供述一致，且與事實相符，縱令證人張浩軒證述本案機車違規遭舉發移置時間，與該車實際遭舉發並拖吊移置之時間不符，仍不影響本案槍彈確係自被告身上查扣之認定。辯護人執此主張證人張浩軒之證述不足採為認定被告有罪之依據，亦不足採。
㈤、末證人張浩軒於本院審理時雖證稱：因為我覺得被告沒有能力有槍，他沒有這行情，問了線民之後，發現槍應該不是被告的，線民有提到那把槍應該是蔡尚岳的等語（見本院卷第324頁），惟其亦明確證稱：都是風聲，我沒辦法調查等語（見同上卷頁），顯見證人張浩軒指證本案槍彈實際為蔡尚岳所有一節，係屬其臆測、傳聞之詞，尚不足以做為有利被告認定之依憑。
㈥、綜上所述，被告上開所辯各情，均無足採。本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪
㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈡、被告同時持有具殺傷力之本案槍彈，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
五、駁回上訴之理由
㈠、原審詳為調查後，認被告犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項及刑法第11條、第55條、第42條第3項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告非經許可，持有本案槍彈，復恣意將該等槍彈置於本案機車置物箱內，無視於如有不慎，恐將對社會治安與不特定人之生命身體安全造成極大危害之虞，所為殊值非難；兼衡被告犯後始終否認犯行，甚或屢次編排虛構辯解耗費司法調查資源等犯後態度，及其持有本案槍彈數量、時間、犯罪動機、目的、手段、臺灣高等法院被告前案紀錄表所載素行（見原審卷第487至512頁），暨其於原審自述之智識程度、家庭、經濟、生活、健康狀況（見原審卷第183、476頁）等一切情狀，量處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣（下同）12萬元，復諭知以1千元折算1日為其罰金如易服勞役之折算標準；並就扣案如附表編號1、2所示之非制式手槍及編號3所載其餘未試射之子彈3顆，依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡、被告提起上訴，猶執詞否認犯行指摘原審認事用法違誤，其所辯各節業經本院一一指駁如前，均無足採。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂永魁提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳胤竹中 華 民 國 115 年 5 月 28 日附錄：本案論罪法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果（見偵卷第205頁） 1 非制式手槍 (管制編號0000000000) 1枝 由仿GLOCK廠45型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力。 2 非制式手槍 (管制編號0000000000) 1枝 由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力。 3 非制式子彈 4顆 由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射1顆，可擊發，具有殺傷力。