臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4632號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 保欣企業有限公司兼 代表人 劉慶士共 同選任辯護人 李偉誌律師
吳啟玄律師上列上訴人因食品安全衛生管理法等案件，不服臺灣新北地方法院113年度重訴字第14號，中華民國114年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第12939號、21731、42554、17848號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉慶士販賣辣椒粉予濟生公司及沅哲公司部分（包含不另為無罪諭知），及保欣企業有限公司不罰部分均撤銷。
劉慶士犯食品安全衛生管理法第四十九條第一項前段之有同法第十五條第一項第三款行為罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳佰陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
保欣企業有限公司因其代表人執行業務犯食品安全衛生管理法第四十九條第一項前段之罪，科罰金新臺幣參佰萬元。
事 實
一、保欣企業有限公司(址設新北市○○區○○路00號，下稱保欣公司)主要營業項目為農產品(即辛香料)、食品什貨、飲料零售業等進口及販售，屬於食品安全衛生管理法第3條第7款所規範之食品業者，劉慶士為保欣公司代表人即負責人，負責保欣公司「辣椒粉」等食品之進口及販售，並綜理公司業務及決策。緣劉慶士於民國112年11月12日（起訴書誤載為112年10月30日前某時許應予更正），以保欣公司名義向大陸地區天慧貿易有限公司（下稱天慧公司）訂購由河南省三禾藥業有限公司製造之紅辣椒粉一批(批號：THWX-2344號，共計重1萬3,000公斤)，其中包含小磨坊國際貿易有限公司（下稱小磨坊）向保欣公司委託客製化訂購之B粉等級之辣椒粉3,000公斤（每公斤價格人民幣17元【原審判決誤載為人民幣217元】，外包裝為藍條袋白線，下稱辣椒粉甲），及母指料王企業股份有限公司（下稱母指公司）訂購之B粉等級辣椒粉9,900公斤（每公斤價格人民幣16元，外包裝為藍條袋綠花線，下稱辣椒粉乙）及A粉等級辣椒粉100公斤（每公斤價格人民幣22元，下稱辣椒粉丙；出售辣椒粉乙、丙給信實商行、母指公司部分，業經原審為不另為無罪諭知，且未經檢察官上訴），並裝載於同一貨櫃中於112年11月17日輸入進口。劉慶士以保欣公司名義輸入後，將辣椒粉甲（每包25公斤，共計120包，實際入庫重量為2995.20公斤）販賣予小磨坊，經小磨坊將辣椒粉甲送驗後，發現含有違法之「蘇丹3號」色素成分，遂於112年12月13日通知保欣員工林羿辰，並於112年12月18日將本案辣椒粉甲退還保欣公司，林羿辰則將上情及小磨坊檢附之台灣檢驗科技股份有限公司測試報告以通訊軟體LINE傳送至保欣公司LINE群組中，劉慶士即已知悉此事。詎劉慶士明知食品有毒或含有害人體健康之物質或異物，不得販賣或作為贈品，而「蘇丹色素」係有毒或含有害人體健康之物質或異物，且本案經小磨坊公司退貨之辣椒粉甲已檢驗出含有有毒或有害人體健康之物質或異物，即不得檢出於食品中之蘇丹3號色素成分，竟因認購買廠商不會檢驗該項成分，或若色素分布不均未必會被檢驗出該項成分，而意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、販賣有毒或含有害人體健康之物質或異物之食品或作為贈品之犯意，未將辣椒粉甲經檢驗含有蘇丹3號色素成分之重要交易事項告知濟生股份有限公司（斗六廠，下稱濟生公司）及沅哲有限公司（下稱沅哲公司），即指示不知情之員工林羿辰於112年12月19日將本案辣椒粉甲中25公斤出貨給濟生公司作為看貨之樣品使用，以此作為贈品，並指示保欣公司另名不知情之不詳員工於113年1月17日將其中200公斤辣椒粉甲以每公斤新臺幣（下同）125元價格（總價含稅共26,250元）出貨販賣予沅哲公司（嗣後有於113年2月20日辦理退貨），致該等業者分別陷於錯誤，濟生公司遂應允保欣公司，若經檢驗合格後會再向保欣公司訂貨，沅哲公司則應允購買上開辣椒粉甲，然因事後濟生公司及沅哲公司得知辣椒粉甲含有蘇丹3號色素成份，濟生公司遂封存辣椒粉甲，並未再向保欣公司訂購，沅哲公司則退還辣椒粉甲而未支付價金，因而詐欺取財未遂。嗣經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官指揮新北市政府警察局刑事警察大隊於113年3月1日，持臺灣新北地方法院法官核發之搜索票，至保欣公司執行搜索，扣得保欣公司退貨單、庫存表、訂單明細、庫存管制卡、進口報價單、商品進銷貨紀錄、劉慶士所使用行動電話1支等物，始查悉上情。
二、案經新北地檢署簽分及新北市政府函送新北地檢署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：㈠原判決關於被告劉慶士販賣辣椒粉予濟生及沅哲公司（包含
此部分被訴詐欺取財未遂之不另為無罪諭知部分）及保欣公司不罰部分：
本案此部分檢察官提起上訴，被告劉慶士及保欣公司並未提起上訴，檢察官業已明示就此部分全部提起上訴（見本院卷第130頁）。是依刑事訴訟法第348條第1項規定，本院就此部分全部進行審理。㈡原判決關於被告劉慶士販賣辣椒粉予信實商行及母指公司，
而為不另為無罪諭知部分：此部分檢察官及被告均未上訴，且檢察官於上訴書及本院審理時亦明示就此部分均未提起上訴（見本院卷第130頁），是依刑事訴訟法第348條第2項但書規定，此部分不在本院審理範圍內。
二、證據能力部分：㈠本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳
述），檢察官、被告、辯護人均同意有證據能力（見本院卷131至152頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或外部環境造成顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認該等陳述證據均有證據能力。
㈡其餘非供述證據（書、物證），未經檢察官、被告及辯護人
爭執，且無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、撤銷改判部分：㈠認定事實所憑之證據及理由：
⒈訊據被告劉慶士固坦承確有前揭犯罪事實欄所載之客觀犯行
，然辯稱：我不是故意賣給人家的等語；辯護人則為被告置辯稱：本件被告係因庫存管理疏失，才會在未完成複驗之前，不慎出貨合計225公斤之辣椒粉甲，保欣公司出貨辣椒粉甲與小磨坊退貨相比，其比例甚低，可見被告並非故意出貨，保欣公司平日會積極進行食品檢驗，每年花費超過新臺幣140萬元，被告顯非罔顧食品安全，就濟生公司25 公斤部分確為供看貨使用而非終端銷售，雖被告係於遭查獲後始陸續辦理退貨，然係因當時適逢農曆年節前夕，為業者最忙碌的時段，保欣公司在業務繁忙之際，誤將小磨坊退貨產品出貨後，在得知蘇丹紅食安風波涉及自家商品後，斷然立即採取回收等措施，又本件同一批號之貨品雖有不同包裝，惟在倉儲管理上，已出貨商品於退貨返回倉庫內時，若未能完善區隔標示，確有可能於後續出貨時發生混淆等語。
⒉然查，小磨坊將本件辣椒粉送驗後，發現含有違法之蘇丹3號
成分，遂於112年12月13日通知保欣公司員工林羿辰，由林羿辰將檢驗報告及小磨坊告知檢驗結果傳送至有被告劉慶士一同在內之保欣公司LINE群組內，被告劉慶士於此時業已知悉辣椒粉甲含有蘇丹3號色素，又小磨坊將該批辣椒粉甲於112年12月18日退貨至保欣公司於茂榮公司之倉庫內後，被告劉慶士確有於上開時間將部分之辣椒粉甲販售並出貨予濟生公司及沅哲公司，而為上開事實欄所載之客觀犯行等節，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均不爭執，核與證人及保欣公司會計劉蕙甄、證人即保欣公司會計林羿辰、證人即保欣公司業務助理陳韻媞於警詢、偵查中及原審審理時之證述、證人即被告配偶兼保欣公司會計侯素娥、證人即小磨坊公司採購部副理董峻廷、證人即沅哲公司管理部經理趙秀珍、證人即茂榮公司負責人余秋琴於警詢及偵查中之證述、證人即南投縣政府衛生局稽查員鍾素葉、證人即濟生公司採購謝心玫於原審審理中之證述均大致相符，並有保欣公司LINE群組之對話紀錄截圖（偵12939卷一第9、64至69頁；偵17848卷第9至13頁）、庫存管制卡（偵12939卷一第58頁）、保欣公司庫存表（批號THWX-2344）（偵12939卷一第186頁）、桃園市政府衛生局封存、扣留品項物件及數量清單（113年3月1日保欣公司）（偵12939卷一第57頁）、保欣公司扣案電腦檔案列印資料：保欣公司庫存訂單表112年（總表）訂單明細（偵12939卷一第168至174頁）、112年10至12月發票印貼（含成本）即保欣公司客戶銷退貨明細表（偵12939卷一第175至184頁反面）、衛生福利部食品藥物管理署食品及相關產品輸入許可通知（批號THWX-2344）（偵12939卷一第201頁反面）、保欣公司銷退貨明細表（批號THWX-2344）（偵12939卷一第71、132頁）；小磨坊部分之採購單（G-4-005，採購日期112年10月4日）（偵17848卷第35頁）、保欣公司112年12月1日送貨單、原料入場抽磅紀錄表（偵17848卷第37頁）、小磨坊驗退件退回單（偵17848卷第39頁）、113年12月18日保欣公司司機載回商品簽收單（偵17848卷第41頁）、SGS食品實驗室-台中112年12月12日測試報告（報告編號：ABA23C00539）（偵17848卷第43至49頁）；濟生公司部分之保欣公司112年12月19日送貨單、112年12月27日電子發票證明單（偵12939卷一第72、76、133至134頁）；沅哲公司部分之保欣公司113年1月17日電子發票證明聯、營業人銷貨退回進貨出貨折讓證明單（偵17848卷第139頁）、原料檢驗紀錄表（偵17848卷第141頁）、嘉里大榮物流有限公司託運明細表（偵17848卷第143頁）；暨SGS食品實驗室-台北113年2月20日測試報告（報告編號：AFC00000000）（偵17848卷第253至256頁）、沅哲公司及小磨坊之進倉申請書（偵21731卷第116至117頁）、新北市政府113年2月29日新北府衛食字第1130340982號函（他2517卷第25頁）、桃園衛生局抽驗結果一覽表（他2517卷第26頁）、113年2月8日保欣公司稽查紀錄：新北市政府衛生局食品現場稽查工作日誌表
（他2481號卷第43至44頁）、113年2月8日茂榮公司稽查紀錄：桃園市政府衛生局查驗物品紀錄表（他2517卷第27頁）、113年2月20日保欣公司稽查現場照片（他2517卷第58頁）、原審搜索票（113年聲搜520號）、自願受搜索同意書2份、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（偵17848卷第189至198、203至209頁）、113年3月1日保欣公司稽查紀錄：食品藥物管理署區管理中心現場稽查工作表、新北市政府衛生局工作日誌表（偵12939卷一第59至63頁）、批號THWX-2344之裝櫃圖與實際裝櫃明細（偵12939卷一第158至160頁）、中華人民共和國出入境檢驗檢疫-植物檢疫證書（偵12939卷一第161至162頁）、保欣公司出貨與小磨坊公司之辣椒粉裝袋照片（偵12939卷一第163頁）、保欣公司出貨與其他公司之辣椒粉裝袋照片（偵12939卷一第164頁）、保欣公司進銷存明細表（112年9至12月）（偵12939卷一第246至253頁）、保欣公司112年9月至113年1月之銷貨發票（偵12939卷一第257至400頁反面）、不合格批號一覽表（偵17848卷第7頁）、批號THWX-2344之進口報單（偵17848卷第105頁）、保欣公司致茂榮公司之取樣單翻拍照片（偵17848卷第175至177頁）、批號THWX-2344紅辣椒粉銷售情形一覽表（偵17848卷第187頁）、113年2月20日保欣公司稽查資料：新北市政府衛生局工作日誌表、桃園市政府衛生局封存、扣留品項物件及數量清單（偵17848卷第213至221頁）、113年3月1日利凱物流稽查資料：桃園市政府衛生局食品管理暨檢驗科工作稽查紀錄表、食品藥物管理署區管理中心現場稽查工作紀錄表（偵17848卷第237至243頁）、新北市政府警察局113年4月2日數位證物勘察報告（偵17848卷第589至613頁）、保欣公司產品抽驗明細（偵21731卷第7頁）、茂榮公司樣品照片（偵21731卷第75至84頁）、113年2月8日茂榮公司稽查紀錄：桃園市政府衛生局食品管理暨檢驗科工作稽查紀錄表及現場照片（偵21731卷第85至85頁反面）、113年2月20日茂榮公司稽查紀錄：桃園市政府衛生局食品管理暨檢驗科工作稽查紀錄表、封存扣留品項物件及數量清單、食品安全聯合稽查紀錄、現場照片（偵21731卷第86至89頁）、113年2月26日茂榮公司稽查紀錄：113年進口辣椒粉抽驗專案查檢表及現場照片（偵21731卷第100至102頁反面）、113年2月29日茂榮公司稽查紀錄：桃園市政府衛生局食品管理暨檢驗科工作稽查紀錄表、封存扣留品項物件及數量清單、現場照片（偵21731卷第103至107頁反面）、113年3月1日利凱物流稽查紀錄：桃園市政府衛生局食品管理暨檢驗科工作稽查紀錄表及現場照片、桃園市政府衛生局封存扣留品項物件及數量清單、不合格批號表、食品藥物管理署區管理中心現場稽查工作紀錄表及現場照片（偵21731卷第108至111頁反面）、113年3月1日茂榮公司稽查紀錄：桃園市政府衛生局食品管理暨檢驗科工作稽查紀錄表、113年2月20日桃園市政府衛生局封存扣留品項物件及數量清單、保欣公司銷毀退貨單、進倉申請書、食品藥物管理署區管理中心現場稽查工作紀錄表及現場照片（偵21731卷第112至118頁）、保欣公司產品封存明細（偵21731卷第124至124頁反面）、衛生福利部食品藥物衛生管理署說明（偵21731卷第218頁）、列管毒性化學物質及其運作管理事項公告事項第4項、第16項、及公告事項第1項附表一、公告事項第2項附表二、公告事項第三項附表三修正總說明（偵21731卷第221至222頁）等在卷可參，是上情首堪認定。
⒊本件被告劉慶士主觀上明知本案經小磨坊退貨之辣椒粉甲已檢驗出含有蘇丹3號色素成分，竟因認購買廠商不會檢驗該項成分，或若色素分布不均未必會被檢驗出該項成分，而意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、販賣有毒或含有害人體健康之物質或異物之食品或作為贈品之故意，而為事實欄所載之犯行:
⑴被告劉慶士於警詢時供稱：我持有IPHONE 13 PRO MAX内「保
欣企業」群組，於112年12月13日11時31分「辰」於群組内標記我表示「小磨坊小董先生MAIL通知紅辣椒粉N不合格通知，請安排此品項退貨。12/4寄庫保欣紅辣椒粉N2,995公斤殘留不合格*檢出蘇丹三號_10ppb(食品衛生標準-不得檢出，定量極限 4ppb」，並傳送SGS檢驗報告予我，並告 知「天慧批號：THWX-2344」，是會計林羿辰告知我小磨坊這件貨品小磨坊有自行送往SGS送驗，檢出蘇丹紅，我隨即通知林羿辰派司機將這批貨回收；天慧是我在中國大陸的出口商，我從中國大陸河南省的「三禾製藥有限公司」購買香料商品後，就由「天慧」出口至臺灣，然後再將原裝商品存放於茂榮倉儲，客戶跟我訂貨後我再安排物流從這邊出貨給下游廠商。小磨坊於112年12月13日通知我回收之紅辣椒粉批號：THWX-2344（即辣椒粉甲）後，我於回收後有繼續販售予下游廠商，銷退貨明細表關於保欣公司於112年12月13日被小磨坊通知上述辣椒粉甲有檢驗出「蘇丹紅」後，仍分別於112年12月19日、113年1月17日出售該批號之紅辣椒粉予濟生、沅哲公司等下游廠商，因為下游廠商要求的必驗項目是農藥殘留，我們每批貨都會做農藥檢驗，這個是必驗項目，蘇丹紅項目不是每次都驗不過，因為有時候驗的過、有的時候驗不過，客人也不會去驗，所以就抱著僥倖的心態繼續販售；我在知曉該批辣椒粉甲有驗出蘇丹色素時，未進行回收、停止出售或銷燬，直到衛生局向我下游廠商進行追查來源，發現我持續發貨，且仍驗有不合格產品後，才執行相關措施，係因為我認為蘇丹紅是分布不均勻才會被驗出，我當時存僥倖心態等語（見偵17848卷第42、43頁）；於偵訊時供稱：我手機內LINE發現「保欣企業」群組是因公司業務需求而設立，警方在該群組看到於「112/12/13日11：31」，林羿辰在該群組中標記我，表示「小磨坊小董先生MAIL通知，紅辣椒粉N不合格通知… 」，是指小磨坊的小老闆小董先生，紅辣椒粉N是小磨坊內部的品名，我們進貨的品名不會是紅辣椒粉N，但我們內部貨名是紅辣椒粉B，為了要出貨給他，才會在單子上寫紅辣椒粉N，方便他們辨識。12/4寄庫就是12/4送到小磨坊的倉庫。蘇丹3號就是蘇丹紅，蘇丹紅含蘇丹1、2、3、4號，統稱蘇丹紅，蘇丹1、2、3、4號都不能作為食品用。天慧批號：THWX-2344是指，我們和天慧叫貨時，天慧整批送過來，通常是用一個貨櫃做一個批號，只要在該貨櫃中，就算不同品項也是同一批號。我有叫林羿辰把這批貨（即小磨坊退貨的辣椒粉甲）收回來，收回來的量約三噸。發生此事後，就天慧進口之辣椒粉有再賣一些，因為國家單位沒有妥善輔導我們，所以我對法令不熟悉，才會發生從小磨坊那邊退貨回來後，繼續販售出去給下游廠商的情況。我從12月13日經小磨坊通知退貨後，保欣公司沒有針對蘇丹紅項目自主檢驗或送驗，因為下游廠商只要求驗農藥殘留，有驗過就可以送貨，針對小磨坊退貨的辣椒粉，我們沒有自己去送驗，因為不管我們有沒有送驗，小磨坊都不可能要了，我們只能把那批貨賣給其他廠商，因為這些廠商只是要沒有農藥殘留，他們以價格為主，便宜就好，我沒有將販售之辣椒粉甲可能或疑似含有蘇丹紅乙事告知濟生、阮哲公司，也只有小磨坊驗蘇丹紅；和出口商買的東西在邊境就驗出來不合格，會銷燬或退運，進來後驗出來，保欣公司會做複驗，如果複驗結果合格，保欣公司才會對外販售該商品。如果複驗還是不合格，就會銷燬，看數量多不多，有時候委外銷燬，有時候直接丟掉，讓垃圾車載走，小磨坊有提供檢驗出蘇丹色素3號的檢驗報告給我們，我們有請貨運行將該批貨退回茂榮公司倉庫，退回後還沒有去複驗，原則上保欣公司的處理流程是，在還沒複驗完成之前，會將該批貨先放倉儲，不會對外販售等語（見偵12939卷一第4至6頁；他2517卷第126、127頁）；於聲押訊問時供稱：保欣公司進口之食品中若抽查檢驗出含有毒物質或是未經中央主管機關許可知添加物時，我們公司是採取回收下架銷燬，依卷內手機通訊軟體，我於112年12月13日就接獲小磨坊通知辣椒粉甲中有驗出蘇丹紅色素並將2,995公斤退貨予保欣企業，我接獲小磨坊通知後，仍陸續將上開疑似含有蘇丹紅色素之辣椒粉甲出貨給廠商，因為蘇丹紅形成的原因可能是污染，小磨坊受污染的120包可能是一個區塊性的污染，不會大面積的污染，因為驗出來的數值非常低，幾乎比奈米還要微細，小磨坊寄庫退貨的120包已檢出有毒物質蘇丹紅，我們沒有再次檢驗確認仍販賣這批辣椒粉，是因為我們認知上認為是區塊性污染，所以還是可以販賣，那120包有回收，我不清楚這120包是否有出貨，我沒辦法記那麼清楚，我們是先進先出、後進後出，小磨坊是後來才退貨的，所以應該後面才退等語（見偵12939卷一第18頁正反面），被告上開歷次供述前後一致，應非子虛，而自其上開歷次供述以觀，可知①被告劉慶士早於112年12月13日即已知悉小磨坊退貨之辣椒粉甲檢驗出蘇丹3號色素，且其知悉蘇丹3號色素不能作為食品用，其已請林羿辰將該批辣椒粉回收至茂榮倉庫內，合計回收約3噸；②保欣公司對於進口之產品，於進口後發現檢驗不合格，會再做一次複驗，複驗合格後才會對外販售，若複驗不合格則會予以下架回收並銷燬；③本件辣椒粉甲經小磨坊告知被告劉慶士驗出蘇丹23號色素後，劉慶士於回收後並未再予以複驗即行對外售出予濟生、沅哲公司，且於出售時並未告知濟生及沅哲公司上情；④被告劉慶士主觀上認為目前下游廠商僅有小磨坊會檢驗蘇丹色素，其他廠商包含濟生、沅哲公司均僅會檢驗農藥殘留，以及著重在價格便宜等節，足認被告劉慶士於出售辣椒粉甲予濟生及沅哲公司時，已然見辣椒粉甲經小磨坊驗出含有蘇丹3號色素，而遭退貨，其既不予以銷燬，又不自行複驗，僅基於其他下游廠商不會就蘇丹色素作為檢驗項目之僥倖心態，在未告知其他下游廠商上情下，逕以作為贈品或出售方式，交付予濟生及沅哲公司，可徵被告劉慶士主觀上具有違反食品安全衛生管理法第15條第1項第3款、第49條第1項前段及詐欺取財之故意甚明。雖被告嗣於113年4月17日偵訊及原審審理時均改辯稱：保欣公司庫存管理有疏失，導致有出到少量的小磨坊那批退貨，不是故意的等語（見他2517卷第126頁；原審卷一第34、123、232頁；原審卷二第116頁），然此供述與其歷次警詢及偵訊供述大相逕庭，且其僅泛稱「庫存管理疏失」云云，卻未具體指陳究竟有何等之疏失，其上開所辯已難讓人採信。
⑵證人林羿辰於偵訊時證稱：我在保欣公司擔任會計之職務，劉慶士接洽廠商後，會交由我製作貨櫃資料及聯繫船期，商品到貨後，劉慶士就會聯繫下游買家及將購買數量告知我，我會轉由茂榮公司倉儲直接依訂單出貨予下游廠商等語（見偵12939卷一第46頁）；於偵訊時證稱：購買什麼商品與賣家都是劉慶士去談的，國外進口商品是否要送驗都是劉慶士或老闆娘侯素娥交代後才會送驗，我印象中小磨坊有退過辣椒粉，當時小磨坊的採購曾傳他們檢驗出含有蘇丹紅之辣椒粉的檢驗報告給我，我把他們傳的訊息傳到保欣企業的LINE群組，讓被告劉慶士看後續要怎麼處理，後來這批貨（即辣椒粉甲）收回來先放到倉庫，群組裡的「辰」是我，我有把MALL傳到保欣企業群組，母指和小磨坊進倉的貨是分開的，這是被告安排的，小磨坊的貨收回後，我只處理到進倉，後續被告沒有交代，都是由被告自己處理，113年2月8日時劉慶士叫我回公司，衛生局來調資料，衛生局說要回收有問題之商品並由公司統一銷燬，國外進口的貨都是放在茂榮公司倉儲，出貨就從茂榮公司倉儲出貨，保欣公司出貨給客戶時，要提供資料前都要經過被告劉慶士的同意，出貨流程是先開單、傳給倉庫，倉庫再依我們指示，按上面的品項和批號，將數量出貨給我們的客戶等語（見偵12939卷一第29、30頁；偵17848卷第623、624、625頁）；於原審審理時證稱：小磨坊曾經跟我提到我們出貨給他們的辣椒粉有檢驗出蘇丹紅，我將該訊息告知劉慶士，看劉慶士怎麼處理，我有把這些資訊傳到保欣企業的LINE群組，劉慶士收到訊息後有安排我從小磨坊倉庫將該批辣椒粉載回保欣企業在茂榮公司倉儲之倉庫內，我後面就沒有再收到指示，我沒有接手後續處理，該批經小磨坊退貨之辣椒粉甲於收回倉庫後，有再出貨，出貨給濟生公司，沅哲我沒有印象，應該是有，因為有時候出貨不是我出的，是劉慶士說出給誰，母指公司出的貨是另外一批，不是辣椒粉甲，因為母指公司是大批貨的，小批量是出給濟生及沅哲公司，已經退貨回來的商品就是有問題，會再次出貨給其他廠商，是因為劉慶士接業務叫我們出貨，出貨都是劉慶士交代出貨，我們才能出貨，出貨流程是劉慶士會說誰要出什麼貨，我們就寫提貨單傳給茂榮公司，安排司機出貨，劉慶士會詳細指示要出貨的數量、對象、哪一批，有時候會指定出貨的批號，偵12939卷一第158頁裝櫃圖編號4藍條袋白線是小磨坊退貨的那一批，保欣公司曾發生過客戶以檢驗不合格退貨，我們都會再次申請複驗，等複驗合格後由劉慶士去溝通，合格的話廠商就會收，小磨坊退貨這批後來放倉庫，我又接受劉慶士指示將該批貨出貨給濟生及沅哲公司，這樣狀況不常發生，當時是因為濟生公司要看貨，劉慶士跟客人洽談，他看貨的話我也是出（貨）去，沅哲公司的出貨不是我處理的，保欣企業銷退貨明細中記載出貨對象「濟生25公斤」、「批號2344號辣椒粉」之單據是我製作的，代表出貨給濟生公司的是小磨坊退貨的那一批等語（見原審卷一第372至377、379、380、382、383頁），證人林羿辰上開證述關於辣椒粉甲遭小磨坊退貨回收後，放置在倉庫內，並未再次複驗即予以再次出貨予濟生及沅哲公司乙事，均與被告劉慶士上開警詢及偵訊供述相符，並非子虛，關於退貨後之商品是否要再次出貨予其他廠商、抑或是經過複驗再行出貨，或是予以下架銷燬等節，被告劉慶士既為保欣企業之代表人，自有決定之權限，是以林羿辰上開證述，其是否出貨、出哪一批貨號、數量及給哪些廠商，均由被告劉慶士指示等節，應與常情相符，堪以採信，是以其證述辣椒粉甲經由小磨坊退貨後，放置於倉庫內，又再經劉慶士指示出貨給濟生及沅哲公司等情，應屬可信，而保欣公司員工於出貨前既須先經由被告劉慶士指示出貨之批號、商品，自無可能在劉慶士未指示將辣椒粉甲出貨予濟生及沅哲公司之情形下，擅自將已驗出含有蘇丹3號色素之辣椒粉甲出貨予下游廠商，況林羿辰既明確證述其本件經手出貨予濟生公司之商品為辣椒粉甲，係經由劉慶士與客戶洽談後指示其出貨等節，更見被告劉慶士上開所辯本件僅係倉庫管理疏失云云，不足委採。
⑶又證人劉蕙甄於偵訊時證稱：衛生局到公司後我才知道我們公司辣椒粉經檢驗不合格，劉慶士好像也是這時候才知道，劉慶士知道後只說客戶如果要退貨，可以讓他們退貨，之前若商品有問題，會由劉慶士決定哪些商品要報廢，以前都是客人要退貨，有問題就會銷燬，沒問題會賣給其他客戶等語（見偵12939卷一第25、26頁）；於原審審理時證稱：保欣公司對賣家及銷售對象都是劉慶士在處理，由劉慶士去找賣家、銷售對象，我的業務都是劉慶士跟侯素娥指派的，保欣公司要出貨給客戶都是由劉慶士負責洽談出貨的細節內容等語（見原審卷一第360、362頁）；核與證人陳韻媞於偵訊時證稱：我是在看到新聞報導才知道公司的辣椒粉檢驗出有蘇丹紅，劉慶士說這些商品即刻下架，已經賣出去的，如果客戶有疑慮可以全數退回，劉慶士是負責業務和出貨商、下游買家聯繫等語（見偵12939卷一第34頁）；於原審審理時證稱：送驗與否係由劉慶士及侯素娥指示，本件我是看新聞才知道辣椒粉有蘇丹紅色素，公司內部沒有人說過，劉慶士跟其他員工都沒有說，是後來衛生局查驗保欣公司時，我們才做一些表單發給客戶說要全部回收，衛生局來查驗之後，劉慶士就要我們請客戶回收下架等語（見原審卷一第365至369頁），證人劉蕙甄與陳韻媞就保欣公司出貨之對象係由劉慶士決定及負責，以及其等於新聞報導、衛生局來查驗之前，均未曾聽聞劉慶士或其他內部原公告之辣椒粉甲有驗出蘇丹紅色素，於衛生局查驗後，劉慶士始指示其等將商品回收等節證述一致，堪以採信，然劉慶士早於112年12月13日時即已知悉辣椒粉甲經小磨坊檢驗含有蘇丹3號色素而退貨，倘劉慶士主觀上確無意將辣椒粉予以再次出貨，理當將該批辣椒粉予以下架銷燬，並告知保欣公司內部全體員工，以避免辣椒粉甲再次遭出貨，又負責決定出貨對象既係均由劉慶士處理，則又豈有可能在未經劉慶士之指示下，而誤將辣椒粉甲出貨予濟生及沅哲公司，此均再再顯示，劉慶士將本件辣椒粉甲出貨予濟生及沅哲公司，主觀上係有意為之，並非僅出於過失至明。
⑷又證人即濟生公司採購人員謝心玫於原審審理時證稱：單據上記載日期是112年12月21日，進貨數量是25，批號是2344 的這一批，是指我們在112年12月21日向保欣公司進貨25公斤的辣椒粉，我們都是採月結的方式，我們當時需要新的批號的原料，有跟劉慶士確認有沒有不同批號的原料，他就有提出說有一批不同批號、不同效期的原料，因為進貨會有先進先出的問題，就跟劉慶士詢問有沒有這樣的產品，他就告訴我有這個東西，所以進了一個當作看樣的，因為我們公司的檢驗是品研單位在負責，這東西進來之後品研單位會先送驗，這裡有寫到我們當時的協議是進貨後，送驗確定沒有問題之後才會採購進貨，這包樣品需不需要購買，是以最終我們有無決定要作後續採購為準，被告當時沒有跟我們說這包貨已經出問題，也沒跟我們說這包驗出蘇丹3號色素，我們當時有先跟他說我們品研單位會先送驗，該包「看貨用」的意思是作為樣品先送驗，如果確定沒有問題就會採購，看貨用的這些辣椒粉如果經過我們公司品管檢驗合格之後，這批看貨用的也會去投入生產成為產品，後來發生蘇丹紅事件，我們後續就沒有再訂貨，該包也被封存，因為我們跟保欣公司都被要求封存不能動等語（見原審卷二第27至34頁），堪認被告劉慶士出貨辣椒粉甲1包予濟生公司前並未告知濟生公司該包辣椒粉係遭小磨坊以驗出蘇丹3號色素為由退貨，又名義上雖係供看貨即樣品使用而作為贈品，然其等間既協議若經檢驗合格後，即會向保欣公司作後續採購，該包也會因後續採購而決定是否購買，且看貨用之商品即會投入生產，作為生產使用，是以，倘若該包檢驗合格，濟生公司即會向保欣公司繼續訂購該等辣椒粉，足認縱然該包辣椒粉或係保欣公司以樣品之「作為贈品」方式交付予濟生公司，然實係以此方式取信於濟生公司，待濟生公司未作蘇丹色素之檢驗項目，進而未能知悉該批辣椒粉含有蘇丹3號色素，使濟生公司誤信該包及後續訂購之辣椒粉均未含有蘇丹3號色素之錯誤後，而決定予以後續之訂購，被告劉慶士此舉應已著手於詐術之施行，自屬明確。
⑸再觀之本件辣椒粉甲與辣椒粉乙、丙雖於進口時裝載於同一貨櫃，而以同一批號THWX-2344號辦理進口，然其等外觀包裝明顯不同，亦即辣椒粉甲為B粉等級而外觀係藍條袋白線、辣椒粉乙為B粉等級而外觀係藍袋綠花線、辣椒粉丙則為A粉等級而外觀係藍條袋雙白線，此有照片在卷可參（見偵12939卷一第158至160、163、164頁），其等外觀可立即自綁繩顏色予以辨識、區別，應不致於有所混淆，且小磨坊退貨之辣椒粉甲數量高達3,000公斤，其並非零星分散放置於茂榮公司倉庫內，而係以25公斤一包，合計200包統一放在藍條袋白線內，其數量非微，實難想像被告劉慶士於出貨時會誤認該藍條袋白線內之辣椒粉非小磨坊退貨之辣椒粉，進而刻意將該大袋打開，再自該大袋內誤取出零散之1包予濟生公司、8包予沅哲公司之可能。再者，本件被告劉慶士經衛生局查獲時，倉庫內尚有存放除同一批號THWX-2344之辣椒粉外之其他辣椒粉，此有茂榮公司倉儲照片在卷可參（見偵21731卷第85頁反面），顯見被告劉慶士放置於茂榮公司倉庫內尚有許多不同包裝之辣椒粉，其豈有可能恰巧分別於112年12月19日、113年1月17日，均能自本件高達3,000公斤之辣椒粉甲內，誤拿取部分辣椒粉予濟生公司及沅哲公司；況且其自退貨之辣椒粉甲拿取一包交付予濟生公司之時點係在甫經小磨坊將該等辣椒粉退貨並放置於茂榮公司倉庫內之翌日，此時被告劉慶士甫遭小磨坊將高達3,000公斤，其向天慧公司進口該批貨品成本為每公斤人民幣17元（見原審卷一第227頁），成本合計高達人民幣51,000元之商品遭退回，其應當已深感該批貨品恐無法退還天慧公司，而致血本無歸，自當對該批貨品印象深刻，又豈有可能僅相隔一日，即指示員工林羿辰誤自該包辣椒粉內取出1包交予濟生公司之理，堪認被告劉慶士上開所為，主觀上應係基於故意為之，而非僅有過失。
⑹再者，保欣公司位於茂榮公司倉儲之商品，最早係於113年2
月8日起開始陸續經由桃園市政府衛生局進行查驗，此有桃園市政府衛生局113年2月8日查驗物品紀錄表1份在卷可憑（見偵21731卷第13頁），並於113年2月21日經衛生局查驗後檢出含有蘇丹3號色素之辣椒粉，有查驗物品記錄表及衛生局結果報告各1份在卷可參（見偵21731卷第38、39頁），而新聞始於該日即113年2月21日報導保欣公司出貨含有蘇丹紅辣椒粉至濟生公司等情（見他2517卷第2、3頁），沅哲公司看見相關報導後始通知保欣公司辦理退貨，而濟生公司亦係因蘇丹紅事件後，保欣公司始提出要求回收等節，經沅哲公司經理趙秀珍於偵訊時證述、濟生公司採購人員趙心玫於原審審理時證述在案（見偵12939卷一第148頁；原審卷二第26頁），是以，保欣公司縱有通知濟生及沅哲公司辦理退貨，然其通知退貨時點係於保欣公司已經由衛生局查緝，甚且於新聞報導之後，被告劉慶士此舉僅能作為犯後態度、減低損害等量刑因子之考量，難以據此推論被告劉慶士於本件出貨時主觀上無違反食品安全衛生管理法第49條第1項前段及詐欺取財之故意；又本件被告販售予濟生公司及沅哲公司之辣椒粉甲合計數量僅為9包，與小磨坊退貨之數量合計3,000公斤相比雖屬甚微，然其出貨予濟生公司及沅哲公司之時間，與其距離小磨坊退貨之時間僅相隔1日或1月餘，或係因與退貨之時間相隔非長，以致於被告劉慶士不及將退貨之辣椒粉甲大量銷出即遭查緝，難以此為有利於被告劉慶士之認定。再者，縱然依證人陳韻媞及林羿辰於原審審理時證述可知（見原審卷一第363至384頁），保欣公司原即有將進口之辣椒粉或其他產品自主送驗，每年均有支出超過140萬元之檢驗費用，且原本若有遭客戶退貨，保欣公司亦會自主送複驗確認，而認保欣公司就進口商品之食品安全問題設有妥善處理機制等情為真，然被告劉慶士於小磨坊退貨本件辣椒粉甲後，竟違反公司機制，未將該等辣椒粉再次為送驗，逕予將本件辣椒粉甲出貨予濟生公司及沅哲公司，反可徵被告劉慶士係認上開公司不會檢驗蘇丹色素，意圖矇混而有意為之，甚為灼然。
⒋綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，已臻明確，應依法論科。
㈡論罪科刑：
⒈核①被告劉慶士所為，係犯刑法第339條第3項、第1項詐欺取
財未遂罪、食品安全衛生管理法第15條第1項第3款而犯同法第49條第1項之販賣（沅哲公司）、作為贈品（濟生公司）有毒或含有害人體健康之物質或異物之食品罪；②被告保欣公司因其代表人即被告劉慶士犯食品安全衛生管理法第49條第1項前段之罪，依同法第49條第5項規定，應科以罰金刑。
又被告劉慶士本件出售予濟生及沅哲公司之辣椒粉甲，經檢驗出含有蘇丹3號色素，且其測試結果為10ppb，有食品實驗室測試報告1份在卷可參（見偵17848卷第45頁），而我國蘇丹3號色素測試採定量/偵測極限，其測定值為4ppb，本件辣椒粉甲所含之蘇丹3號色素已明顯高於測定值不少，難認被告劉慶士本件所為有何情節輕微，自無食品安全衛生管理法第49條第1項後段之適用，一併敘明。被告劉慶士利用不知情之員工林羿辰等員工交付辣椒粉甲予濟生及沅哲公司之行為，屬間接正犯，起訴意旨漏未論及此部分，一併予以補充。
⒉至檢察官起訴意旨雖認被告劉慶士出貨1包辣椒粉甲予濟生公
司作為看貨使用，其犯罪行為態樣核屬食品安全衛生管理法第15條第1項所列之「販賣」行為，然此部分既係先作為濟生公司看貨之樣品，若檢驗不合格則該包即不予購買等節，業如前述，是部分於被告劉慶士交付予濟生公司之當下，應僅屬「作為贈品」之樣品使用（但仍可認為係詐欺取財之著手行為），檢察官此部分起訴意旨容有誤會，然此部分僅屬犯罪態樣之不同，並未涉及犯罪事實之擴張或減縮，亦非屬變更起訴法條，自可由本院予以更正後併予審究；另起訴意旨雖認被告劉慶士尚涉犯違反食安法第15條第1項第10款添加未經中央主管機關許可之添加物，然此部分業經原審於原判決交代尚乏證據證明，嗣經檢察官於本院審理時表明就此部分不予上訴（見本院卷第130頁），故就此部分則不予贅述被告劉慶士不構成違反食安法第15條第1項第10款之理由。⒊被告劉慶士故意販賣有毒或含有害人體健康物質或異物之蘇
丹3號色素之本案辣椒粉甲前之包裝、運送、貯存、輸入等行為，為其販賣行為之前階段行為，不另論罪。本案被告劉慶士所為複數詐欺取財未遂、違反食品安全衛生管理法之犯行，各係基於同一目的、其時間接近、手法類似，顯均係基於單一之犯意，而以密接、延續販賣本案辣椒粉之方式為之，依照一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在客觀上各以視為數個舉動之接續實行，而合為法律上包括之一行為予以評價較為合理，各應認係接續犯。被告劉慶士以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之食品安全衛生管理法第49條第1項規定處斷。
⒋被告雖已著手本案詐欺犯罪之實行，惟因事後經衛生局查獲
後，濟生公司已將該包辣椒粉封存且尚未定貨及支付款項，而沅哲公司則將8包辣椒粉甲退還予保欣公司，且未支付貨款，而均為未遂犯，原應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，惟被告所犯詐欺取財未遂罪屬想像競合犯之輕罪，故此部分減輕事由，僅於量刑一併衡酌。
㈢撤銷改判之理由：
⒈原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①原判決認被告劉慶士販賣予濟生及沅哲公司辣椒粉甲，主觀上係出於過失所為，以此認被告劉慶士所為係犯食安法第49條第4項、第1項之過失違反同法第15條第1項第3款販賣有毒或含有害人體健康之物質或異物食品罪，並基此認定被告劉慶士既係出於過失為之，而就詐欺取財未遂部分不另為無罪諭知，並就保欣公司為不罰之諭知，此部分認定已與客觀事證不符，業經本院認定如前，原判決此部分認事用法，已有未恰；②再者，原判決既認定保欣公司出貨予濟生公司1包之辣椒粉甲僅作為看貨使用，然既係看貨之樣品，就此部分是否會構成販賣，抑或僅構成作為贈品，原判決未詳予核對事證後予以論述並交代其認定為販賣之理由，即逕予認定為販賣之行為，亦有未恰，檢察官上訴指摘並主張被告劉慶士本件所為，核屬詐欺取財未遂及故意違反食品安全衛生管理法第49條第1項前段之罪，為有理由，是原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉慶士身為保欣公司負責人，且長期經營辣椒粉相關進口業務，明知辣椒粉供民眾日常飲食調味所必需，涉及食品安全影響重大，且若其內含有蘇丹3號色素，超過最低測定值時，對人體健康危害堪屬重大，將嚴重影響人民身體健康，政府為保障國人食品安全，加強查緝為政府重要政策，被告劉慶士不法行為亦將同時嚴重影響與辣椒粉相關之商品商家整體商譽，其經小磨坊退貨本案辣椒粉甲時，竟仍為求順利將含有蘇丹3號色素之辣椒粉甲銷售出去以謀取不法利益，在未依公司機制予以再行複驗及告知下游廠商情形下，另行將辣椒粉甲出貨販賣給沅哲公司及作為看貨樣品交付予濟生公司，以此方式故意販賣、作為贈品有毒或含有害人體健康之物質或異物之食品，並使濟生公司及沅哲公司進而陷於錯誤，幸因事後即時遭衛生局查緝及新聞媒體報導，而未繼續流入市面，且使濟生公司及沅哲公司未續予訂購或交付價金而不遂，被告劉慶士所為實屬不當，應予非難；且被告劉慶士犯後僅坦承過失及客觀犯行，惟已協助辦理退貨或退款，然未另行賠償被害人之犯後態度，所販賣之本案辣椒粉甲數量非甚鉅，考量其本件犯罪所生損害，兼衡被告劉慶士於本院審理時供稱之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第224頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易服勞役折算標準。而被告保欣公司因其代表人劉慶士犯食品安全衛生管理法第49條第1項前段之罪，依同法第49條第5項規定，應科以罰金刑，審酌被告保欣公司具有獨立人格，因其代表人劉慶士為本件不法行為，公司進而能獲取不法利益，保欣公司本身亦有監督不周、內部管理不佳，因此危害我國人民身體健康等情，又為促使被告保欣公司能善盡法人之管理監督義務，而量處如主文第三項所示之罰金刑。
㈣沒收部分：
⒈本案經查扣之保欣公司相關銷退貨資料及被告劉慶士手機1支
等物，此有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄附卷可參（見偵12939卷一第52至56頁；偵17848卷第189至198頁），均僅為保欣公司業務上紀錄之資料及被告劉慶士自行使用之手機，並無證據可認被告手機內尚有相關資料，與本案犯行並無直接關聯，如予以沒收實屬欠缺刑法上重要性，故均不予宣告沒收。
⒉被告劉慶士出貨販賣予濟生公司及沅哲公司之辣椒粉甲，嗣
後均有辦理退貨或退款，業經本院認定如前，犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項之規定，亦無須宣告沒收。
⒊至本案經各地方政府衛生局所查扣之辣椒粉部分，非屬違禁
物，亦未於本案中搜索查扣，故並未扣案，自應由各該局處另行依法處理，以維民眾食品安全，無須於本案中宣告沒收，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如
主文。本案經檢察官廖姵涵提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 葉乃瑋法 官 劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 武孟佳中 華 民 國 114 年 12 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
食品安全衛生管理法第15條食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：
一、變質或腐敗。
二、未成熟而有害人體健康。
三、有毒或含有害人體健康之物質或異物。
四、染有病原性生物，或經流行病學調查認定屬造成食品中毒之病因。
五、殘留農藥或動物用藥含量超過安全容許量。
六、受原子塵或放射能污染，其含量超過安全容許量。
七、攙偽或假冒。
八、逾有效日期。
九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。
十、添加未經中央主管機關許可之添加物。前項第5款、第6款殘留農藥或動物用藥安全容許量及食品中原子塵或放射能污染安全容許量之標準，由中央主管機關會商相關機關定之。
第1項第3款有害人體健康之物質，包括雖非疫區而近十年內有發生牛海綿狀腦病或新型庫賈氏症病例之國家或地區牛隻之頭骨、腦、眼睛、脊髓、絞肉、內臟及其他相關產製品。
國內外之肉品及其他相關產製品，除依中央主管機關根據國人膳食習慣為風險評估所訂定安全容許標準者外，不得檢出乙型受體素。
國內外如發生因食用安全容許殘留乙型受體素肉品導致中毒案例時，應立即停止含乙型受體素之肉品進口；國內經確認有因食用致中毒之個案，政府應負照護責任，並協助向廠商請求損害賠償。
食品安全衛生管理法第49條有第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8千萬元以下罰金。情節輕微者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣8百萬元以下罰金。
有第44條至前條行為，情節重大足以危害人體健康之虞者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8千萬元以下罰金；致危害人體健康者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。
因過失犯第1項、第2項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6百萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第1項至第3項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項十倍以下之罰金。
科罰金時，應審酌刑法第58條規定。