臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4673號上 訴 人即 被 告 張瑞祥
選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第785號，中華民國114年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵續字第85號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號1至5所示刑之部分，附表編號6所示之罪刑部分、沒收及定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷改判附表編號1至5所示刑之部分，張瑞祥處如附表編號1至5所示「本院主文欄」所示之刑。
上開撤銷改判附表編號6所示之罪刑部分，張瑞祥幫助施用第二級毒品，處有期徒刑捌月。
上開撤銷改判附表編號1至6部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年。
未扣案之犯罪所得參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張瑞祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有、施用，因其與甫認識之許鴻漢，均有施用第二級毒品甲基安非他命之欲求，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之幫助犯意，由其與許鴻漢共同合資購買向高志榮（高志榮部分，另經臺灣基隆地方法院112 年度訴字第
234號判決確定）購買第二級毒品甲基安非他命，復於如附表編號6所示之時間、地點及方式，委由張順展（經另為判決）將如附表編號6所示之第二級毒品甲基安非他命交給許鴻漢，而幫助許鴻漢施用上開毒品。
二、案經新北市政府警察局金山分局（下稱金山分局）報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本案審理範圍㈠上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒
收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是上訴人如明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查上訴人即被告張瑞祥（下稱被告）就原判決關於附表編號1至5所示部分，已於本院準備及審判程序已明示附表編號1至5所示部分（即販賣第二級毒品罪〈共5次〉；下稱甲事實），僅針對第一審有罪判決之「刑度」部分上訴（見本院卷第156、173頁）；又被告雖於本院表示其就甲事實沒收部分不予爭執（見本院卷第156、173頁），但並未就沒收部分予以撤回，而原判決所諭知犯罪所得新臺幣（下同）7萬5,000元之認定，涵蓋附表編號6所示之部分（下稱乙事實），復因乙事實部分具有不得量刑上訴之事由（詳後述壹、一㈡部分），故認甲事實所示沒收部分仍在本院審理範圍。是被告上訴關於甲事實所示部分，本院僅就第一審判決之「刑度」及「沒收」部分是否合法、妥適予以審理。
㈡刑事訴訟法第348條已修正增訂第3項規定：「上訴得明示僅
就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」則本諸立法者尊重當事人程序主體地位暨其所設定攻防範圍之意旨，在不違反同條第2項前段上訴不可分原則規定之前提下，如刑與罪分離審判結果，不致造成判決矛盾、顯然影響於判決之正確性，或為科刑基礎之罪責事實評價明顯違反公平、比例及罪刑相當原則等內部性界限者，第二審法院自應允許當事人就科刑一部上訴。雖犯罪事實部分依罪刑不可分原則仍移審於第二審法院，然第二審法院依刑事訴訟法第366條之規定，及受當事人自主設定攻防範圍之限制，僅得依第一審法院認定之犯罪事實及其論罪與所適用之法律，據以審查其科刑結果是否妥適而為判決，以達成訴訟迅速及經濟之目的。反之，如第一審判決有顯然影響於判決之訴訟程序違背法令、重要事實認定暨罪名之論斷錯誤，或第一審判決後刑罰有廢止、變更或免除，或案件有應諭知免訴或不受理判決等顯然違背法令，或對被告之正當權益有重大關係之事項者，則當事人縱僅就科刑或其他法律效果之一部上訴，亦不能拘束第二審法院基於維護裁判正確及被告合法正當權益而釐定審判範圍之職權，第二審法院仍應依同法第348條第2項前段之規定，就與聲明上訴部分具有不可分性關係之部分一併加以審理判決 (最高法院114年度台上字第3079號判決意旨參照)。查被告於本院雖聲明僅就原判決關於乙事實所示科刑之一部上訴（見本院卷第173頁），但其於本院審理時供稱：就乙事實部分，否認有共同販賣等語（見本院卷第182頁），可知被告於本院審理中所主張之具體事實，與原審判決認定之犯罪事實仍有歧異或矛盾，而有重要事實認定暨罪名之論斷錯誤，顯然影響於判決正確性及科刑妥當性等情形，是就乙事實部分，本院仍應依刑事訴訟法第348條第2項前段規定，就與聲明上訴部分具有不可分性關係之犯罪事實，一併加以審理，不受被告明示僅就科刑部分上訴之拘束，先予敘明。
㈢至被告於本院審理時供稱：我是拿給朋友幫我洗薄一點，洗
完再轉給許鴻漢，算賣給他等語（見本院卷第185頁），及證人許鴻漢於警詢時指稱：我後來發現112年1月20日這批毒品（即甲基安非他命）品質不好，我想退但被告不讓我退，之後被告就說可以幫我將毒品品質變好，我把毒品扣掉已吸食部分再交給被告，被告將洗好的毒品給我後，剩下9公克左右，我就再問被告想不想買一批貨很便宜，被告說好，我就把該9公克，於112年2月10日以2萬2,000元的價格再轉賣給被告等語（見偵21473卷第34頁）互核以觀，此部分既非起訴範圍，則非本院審理本案之範圍，合先敘明。
二、關於乙事實之證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用審判外陳述之供述證據部分，經檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力（見本院卷第158至161、174至176頁），經審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均具證據能力。另本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由（即附表編號6〈本案乙事實〉）
一、按所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。有無犯本罪之故意，牽涉本罪主觀構成要件之成立與否，自屬本罪之重要構成要件事實（最高法院114年度台上字第2418號判決意旨參照）。次按行為人接受買方提出購買毒品之要約，於向上游購得毒品後，交付毒品並收受對價之行為，究竟應評價為販賣毒品罪或幫助施用毒品罪，端視行為人有無營利之意圖；苟基於營利之意圖為之，觸犯販賣毒品罪；倘並無營利之意圖，僅係基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬幫助施用毒品罪之範疇。而行為人主觀上是否具有營利之意圖，係潛藏在個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定（最高法院114年度台上字第2003號判決意旨參照）。
經查：
㈠被告於警詢、偵訊及原審準備程序供稱：民國112年1月20日
那次不是販賣，算是合資，許鴻漢先叫我問貨並要第二級毒品甲基安非他命半兩，我想說我自己也要使用，所以我就直接跟賣家（即高志榮）買1兩，因為買1兩一定比較便宜，而許鴻漢與張順展是同事，原本是他們去拿貨但沒有拿到，高志榮就問他們要送到誰家，本來是要送到許鴻漢家，結果後來先送到我家，就變成我先試貨，許鴻漢用其妻蔡育苑國泰世華銀行帳戶轉帳4萬2,000元至我兒子張順展淡水第一信用合作社之帳戶，嗣於同日上午9時許，我用電池裝飾品把第二級毒品甲基安非他命17.5公克包起來，請張順展駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱該自用小客車）送至臺北市○○區交付予許鴻漢，再收現金3,000元等語（見偵21473卷第13、16、183頁；訴785卷第90至92頁），核與同案被告張順展於警詢、偵訊供陳：我和許鴻漢是同事，被告是和許鴻漢合資共買35公克第二級毒品甲基安非他命；112年1月20日上午9時許，駕駛該自用小客車到臺北市○○區附近，將第二級毒品甲基安非他命17.5公克交給許鴻漢，我有看到夾鏈袋內是甲基安非他命，也有人匯4萬2,000元給我；對話紀錄中「試好了」係指高志榮將欲販賣之甲基安非他命讓被告試試看品質是否可以，我再跟許鴻漢說我們先幫許鴻漢收，明天一早我再送過去給許鴻漢等語（見偵21473卷第23、25、201頁），及證人許鴻漢於警詢、偵訊及原審審理具結證稱：當天我去找被告買毒品，但被告說他沒有，所以就介紹一個基隆的友人帶我和張順展去買，被告交代張順展說如果貨好的話，被告也要順便買，還把錢交給張順展，賣家叫高志榮，高志榮說他晚一點可以分別幫我們把貨送給被告及我，但我說要試過貨是好的才買，高志榮原本說要先拿給我讓我試過才交易，貨好的話被告才順便拿，結果高志榮先把貨送到被告那邊，我的認知是我和被告說好花4萬5,000元買半兩、被告買半兩；我和被告見面時有發生過跟被告一起買第二級甲基安非他命，就僅有112年1月20日這次，除此之外，並無發生被告跟我一起買；我用我妻子蔡育苑申辦之國泰世華銀行帳戶轉帳4萬2,000元至張順展之帳戶，張順展於112年1月20日上午至臺北市○○區將第二級毒品甲基安非他命交給我，我再交付3,000元給張順展等語（見偵21473卷第38、203頁；訴785卷第185頁）相合，復有被告及證人許鴻漢之對話紀錄（見偵21473卷第73、78至80頁）、蔡育苑申辦之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶之交易明細（見偵21473卷第97頁）及同案被告張順展申辦淡水第一信用合作社帳號000-0000-00-0000000號帳戶活期性存款歷史交易明細表（見偵21473卷第65頁）在卷可稽，可知被告於112年1月20日該次應係與許鴻漢共同合資購買、分攤價金及分受毒品之方式，向高志榮購買第二級毒品甲基安非他命，屬幫助施用毒品罪之範疇，且被告已就乙事實全部部分為肯定供述，應認被告於偵查及審判中均已自白犯行等情無誤，足認被告之任意性自白確與事實相符。
㈡至乙事實部分，被告雖曾於原審自白係販賣第二級毒品云云
（見訴785卷第247頁）及證人許鴻漢雖於警詢、偵訊曾指述該次係其向被告購買第二級毒品云云（見偵21473卷第34、203頁），惟查：⑴細繹被告、證人許鴻漢上開貳、一㈠所為之供述及證述脈絡，該次犯行應係被告與證人許鴻漢合資向高志榮購買第二級毒品甲基安非他命，而非被告購買第二級毒品甲基安非他命後再轉賣給許鴻漢甚明；⑵且證人許鴻漢於偵訊時曾證稱：我覺得被告在錢和商品（即甲基安非他命）方面都騙我等語（見偵21473卷第205頁），其後於原審審理時具結證稱：112年1月20日該次係我和被告一起買甲基安非他命，我不清楚被告有沒有賺差價等語（見訴785卷第185頁），未能排除證人許鴻漢因就該次甲基安非他命之品質不佳而對被告心生怨懟，故而於警詢、偵訊時為對被告不利之指述，證人許鴻漢於偵查階段對被告不利之指述欠缺憑信性；⑶又高志榮於112年1月20日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告、許鴻漢2人之事實，業經另案判決確定（此有卷附臺灣基隆地方法院112年度訴字第234號判決附卷可參）等情，爰認前揭被告自白販賣第二級毒品及許鴻漢證稱其向被告購買第二級毒品等部分，欠缺具體詳細之內容，礙難信實，附此敘明。
二、綜上，本案事證明確，被告就乙事實所為幫助施用第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪
一、被告所犯罪名核被告如乙事實所為係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。
二、變更起訴法條至檢察官起訴被告如附表編號6所為係違反毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，自非允洽，惟基本社會事實同一，本院得逕行將起訴法條變更為刑法第30條第1項、毒品條例第10條第2項之幫助犯施用第二級毒品罪，且本院於審理中已告知被告有上開變更後法條之適用（見本院卷第172頁），併諭請一併辯論，程序上已足以保障其訴訟防禦權，併予指明。
肆、本案（含甲事實及乙事實）有無刑之加重減輕事由說明
一、本案累犯審酌及裁量不加重最低本刑之說明㈠刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累
犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；又刑法第47條第 1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋意旨、司法院釋字第775號解釋林俊益大法官及蔡烱燉大法官協同意見書意旨參照）。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨參照）。我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。
㈡查本案檢察官於起訴書業已主張被告構成累犯（見本院卷第1
2頁），並於本院審理時提出本院被告前案紀錄表（見本院卷第183頁），可認就被告是否該當累犯部分，已有主張並指出證明方法。次查被告前因施用第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院110年度審易字第1764號判決處有期徒刑6月確定，並於111年5月20日易科罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表各1份在卷可考，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌：①前案被告係故意犯罪；②被告前案徒刑係易科罰金執行完畢，而非入監執行完畢；③5年以內再犯本次犯行係於前案執行完畢後5年內之初期；④被告再犯甲事實之後罪（販賣毒品）與前罪（施用毒品）並非屬相同罪質；及乙事實之後罪（幫助施用毒品）並非重於前罪（施用毒品）；⑤前罪與後罪間欠缺內在關聯等因素，且參酌司法院釋字第775號解釋文及理由書之意旨，除被告之前科紀錄外，檢察官並未提出其他足以證明被告本次犯行有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱情形之相關事證，故本院綜合上開因素判斷，認尚難率認被告本次犯行有特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，為避免與罪責原則相悖，爰依上開實務見解之意旨，就處斷刑最低本刑是否加重部分，裁量不予加重。又依上開實務見解之意旨（最高法院107年度台上字第2797號判決意旨參照），法定刑、處斷刑俱為量刑之外部性界限，該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕、免除事由之具體事實，既共同形成刑罰裁量範圍，於量刑過程中，自不得再執為裁量刑罰輕重之標準，否則即違反重複評價之禁止，是本院既未將被告之前科紀錄作為加重事由用以形成處斷刑之外部性界限，則審酌下述量刑因子時，將被告之前科紀錄作為刑法第57條第5 款之量刑因子予以評價，並未違反雙重評價禁止原則，併此敘明。
二、本件被告所為甲事實之5次犯行均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案5次販賣第二級毒品之犯行，於警詢、原審、本院準備及審判程序中均已自白（見偵21473卷第14至15頁；訴785卷第90頁；本院卷158頁），爰就被告所為甲事實之5次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
三、本案被告所為乙事實之犯行部分被告就乙事實之幫助施用第二級毒品之犯行屬幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。
四、本案無刑法第59條酌量減輕條款適用刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院113年度台上字第4102號判決意旨參照）。查被告所為甲事實及乙事實所示犯行，均無特殊之原因與環境，且被告甲事實所為犯行均係販賣第二級毒品，次數非少，均不得依刑法第59條減輕其刑。
伍、撤銷改判（甲事實所示刑之部分、乙事實所示之罪刑部分，及甲、乙事實之定應執行刑暨犯罪所得沒收、追徵部分）之說明
一、原判決就被告所為甲事實之刑之部分、乙事實所示之罪刑部分、定應執行刑及沒收，固非無見。惟被告於警詢時已就甲事實所示之事實坦承不諱等情如前，原判決就此部分未依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，尚有未洽；且甲事實所為犯行並非與被告施用毒品之前案性質相同，而乙事實所示幫助施用毒品部分（後罪）之不法內涵並未重於施用毒品（前罪），原判決未依司法院釋字第775號解釋所釋示之意涵加以審酌，累犯裁量加重最低本刑部分亦有未洽；及原判決就乙事實之認定事實部分，未詳予勾稽被告與證人許鴻漢間之供述及證述，亦有違誤。爰認本案甲事實之量刑事由、乙事實所示罪刑及本案沒收犯罪所得等部分均有所變動，原判決關於甲事實所示刑之部分、乙事實所示罪刑及沒收等部分，自屬無可維持。
二、是被告上訴主張原判決就甲事實部分量刑過重，為有理由，且乙事實之罪刑部分，原審認定有所違誤，自應由本院關於原判決關於甲事實之科刑部分，及乙事實所示之罪刑部分及本案沒收部分，均予以撤銷改判，至定其應執行刑部分，因失所附麗，併予撤銷。
陸、量刑（含甲事實及乙事實之刑之部分）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所犯如甲事實之犯行，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍為出售第二級毒品甲基安非他命牟利，及乙事實之幫助施用第二級毒品，均戕害國民健康與社會治安，誠值非難。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴被告所犯如甲事實之販賣對象僅許鴻漢1人、販賣之數量及金額均非鉅，而乙事實之幫助施用對象亦為同一人，結果不法程度非高；⑵被告甲事實及乙事實所實行之犯罪手段，與一般人實行販賣毒品、幫助施用毒品之犯行程度相同，其行為不法程度，並無殘忍、執拗、危險、巧妙、反覆或模仿等惡質性程度；⑶其犯罪動機、目的及所違反之義務與一般販賣毒品、幫助施用毒品之行為人之犯罪動機、目的及所違反之義務程度無異；⑸復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告自偵查階段至原審、本院審理始終坦承犯行，對釐清犯罪事實部分可認有充分之助益；且其於本院準備、審理期間均未有任何妨害法庭秩序之情事，是其等態度尚可之情形明確，並衡酌被告前案素行，及衡酌被告於本院審理時自陳：其所受教育程度為高職畢業，目前無業，經濟來源仰賴先前積蓄，無人需其扶養（見本院卷第184頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2、3項所示之刑，以示儆懲，期被告能記取教訓，切勿再犯。
柒、本案（含甲事實及乙事實）之定應執行刑
一、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年等定執行刑之規範，刑法第50條第1項、第53條、第51條第5款定有明文。次就法院酌定應執行刑言，屬法律上之裁量事項，有其外部性界限及內部性界限，所謂「法律外部性界限」須符合刑法第51條各款所定之方法或範圍暨刑事訴訟法第370條規定所揭示之不利益變更禁止原則；而「法律內部性界限」則係執行刑之酌定與法律授予裁量權行使之目的契合，無明顯悖於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念（最高法院113年度台抗字第1206、1328號裁定意旨參照）。復於定執行刑時，應體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的，並宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，綜合考量行為人復歸社會之可能性、行為人之人格及各罪間之關係、數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度；若行為人所犯數罪係侵害不可替代性或不可回復性之個人法益或各罪間之獨立程度較高者，可酌定較高之執行刑，但仍宜注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡；又刑法第57條所列事項，除前述用以判斷各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間及空間之密接程度、行為人之人格與復歸社會之可能性外，不宜於定執行刑時重複評價（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22點至第26點意旨參照）。另於酌定執行刑時，行為人所犯數罪若屬相同犯罪類型並認有重複犯罪者，宜審酌各罪間之行為態樣、手段或動機是否相似，是否囿於社會、經濟之結構性因素或依犯罪行為特性之成癮性因素，導致行為人重覆實行相同犯罪類型，妥適評價其責任非難重複之程度。
二、爰審酌被告所犯6罪之罪名與犯罪態樣，甲事實部分之販賣第二級毒品其所侵害之罪質相同，且行為態樣、手段相似，而與乙事實部分之幫助施用第二級毒品不同，又此6罪之犯行時間相近，均未侵害不可替代性、不可回復性之個人法益。本院以其各罪宣告刑為基礎，衡酌刑罰制度中有期徒刑之設計目的，本寓有以拘束人身自由之方式償還其應負之罪責後，令被告仍能復歸社會之意，審酌刑罰邊際效應隨刑期而遞減，及被告所生痛苦程度隨刑期而遞增，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，於不得逾越法律外部性界限，本於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念等之要求，就前開撤銷改判部分所處之刑，酌定如主文第4項所示之應執行刑。
捌、本案（即甲事實）之犯罪所得沒收查被告於原審準備程序供稱：起訴書所載犯罪事實㈠（即甲事實）部分，我有收到如附表所示的錢等語（見訴785卷第90頁）明確，核與證人許鴻漢警詢陳述（見偵21473卷第38至39頁）相合，可認被告甲事實所示部分未扣案之犯罪所得為3萬元（即6,000元＋3,000元＋1萬1,000元＋3,000元＋7,000元），爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江耀民提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
幫助施用第二級毒品部分，被告不得上訴。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 114 年 11 月 28 日附表編號 時間、地點 及方式 原判決主文欄 本院主文欄 1 原判決事實欄一（即原判決附表編號1部分）。 張瑞祥犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年參月。 張瑞祥處有期徒刑伍年肆月。 2 原判決事實欄一（即原判決附表編號2部分）。 張瑞祥犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年參月。 張瑞祥處有期徒刑伍年貳月。 3 原判決事實欄一（即原判決附表編號3部分）。 張瑞祥犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年參月。 張瑞祥處有期徒刑伍年陸月。 4 原判決事實欄一（即原判決附表編號4部分）。 張瑞祥犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年參月。 張瑞祥處有期徒刑伍年參月。 5 原判決事實欄一（即原判決附表編號5部分）。 張瑞祥犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年參月。 張瑞祥處有期徒刑伍年肆月。 6 張瑞祥與許鴻漢合意共同向高志榮購買第二級毒品甲基安非他命，由許鴻漢於112年1月19日20時59分至112年1月20日3時34分止與高志榮聯繫購買甲基安非他命事宜，高志榮前往左列地點，由許鴻漢先以妻子蔡育苑申辦之000-000000000000帳號匯款42,000元至張瑞祥之子張順展所申辦之淡水第一信用合作社0000000000000號帳戶，再由張瑞祥分別交付現金25,000元及15,000元予高志榮，又透過張順展上述帳戶轉帳30,000元至高志榮所申辦之中國信託銀行000000000000號帳戶，高志榮於112年1月20日3時34分後某時許，在新北市○○區○○街00號前與張瑞祥會面，並將價值70,000元，共約35公克之甲基安非他命交予張瑞祥，張瑞祥委由張順展再將購得之甲基安非他命交付予許鴻漢，許鴻漢再交付3,000元予張順展轉交給張瑞祥。 張瑞祥共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。 張瑞祥幫助施用第二級毒品，處有期徒刑捌月。附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。