臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4673號上 訴 人即 被 告 張順展
選任辯護人 許書豪律師
潘邑鳳律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第785號，中華民國114年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵續字第85號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張順展之罪刑部分撤銷。
張順展幫助施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣張瑞祥（經另為判決）與許鴻漢合意共同向高志榮購買第二級毒品甲基安非他命，高志榮於民國112年1月20日3時34分後某時許，在新北市○○區○○街00號前與張瑞祥會面，並將價值70,000元，共約35公克之甲基安非他命交予張瑞祥。張順展明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得施用，仍受張瑞祥所託，基於幫助許鴻漢施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年1月20日上午9時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱該自用小客車）至臺北市○○區某處，將購得之甲基安非他命17.5公克交付予許鴻漢，許鴻漢再交付3,000元予張順展轉交給張瑞祥，以此方式幫助許鴻漢施用第二級毒品甲基安非他命。
二、案經新北市政府警察局金山分局（下稱金山分局）報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本案審理範圍查上訴人即被告張順展（下稱被告）於本院準備及審理程序陳明就原審所認定之有罪判決全部提起上訴（見本院卷第15
6、173頁），本院就本案關於犯罪事實認定、法律適用（罪名）及刑度均為審理範圍。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用審判外陳述之供述證據部分，經檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力（見本院卷第158至161、174至179頁），經審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均具證據能力。另本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、認定幫助施用第二級毒品之證據及理由㈠按所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為
肯定供述之意。有無犯本罪之故意，牽涉本罪主觀構成要件之成立與否，自屬本罪之重要構成要件事實（最高法院114年度台上字第2418號判決意旨參照）。次按行為人接受買方提出購買毒品之要約，於向上游購得毒品後，交付毒品並收受對價之行為，究竟應評價為販賣毒品罪或幫助施用毒品罪，端視行為人有無營利之意圖；苟基於營利之意圖為之，觸犯販賣毒品罪；倘並無營利之意圖，僅係基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬幫助施用毒品罪之範疇。而行為人主觀上是否具有營利之意圖，係潛藏在個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定（最高法院114年度台上字第2003號判決意旨參照）。
㈡被告於警詢、偵訊供陳：我和許鴻漢是同事，張瑞祥是和許
鴻漢合資共買35公克第二級毒品甲基安非他命；112年1月20日上午9時許，駕駛該自用小客車到臺北市○○區附近，將第二級毒品甲基安非他命17.5公克交給許鴻漢，我有看到夾鏈袋內是甲基安非他命，也有人匯4萬2,000元給我；對話紀錄中「試好了」係指高志榮將欲販賣之甲基安非他命讓被告試試看品質是否可以，我再跟許鴻漢說我們先幫許鴻漢收，明天一早我再送過去給許鴻漢等語（見偵21473卷第23、25、201頁），核與同案被告張瑞祥於警詢、偵訊及原審準備程序供稱：112年1月20日那次不是販賣，算是合資，許鴻漢先叫我問貨並要第二級毒品甲基安非他命半兩，我想說我自己也要使用，所以我就直接跟賣家（即高志榮）買1兩，因為買1兩一定比較便宜，而許鴻漢與被告是同事，原本是他們去拿貨但沒有拿到，高志榮就問他們要送到誰家，本來是要送到許鴻漢家，結果後來先送到我家，就變成我先試貨，許鴻漢用其妻蔡育苑國泰世華銀行帳戶轉帳4萬2,000元至我兒子即被告淡水第一信用合作社之帳戶，嗣於同日上午9時許，我用電池裝飾品把第二級毒品甲基安非他命17.5公克包起來，請被告駕駛該自用小客車送至臺北市○○區交付予許鴻漢，再收現金3,000元等語（見偵21473卷第13、16、183頁；訴785卷第90至92頁），及證人許鴻漢於警詢、偵訊及原審審理具結證稱：當天我去找買毒品，但說他沒有，所以就介紹一個基隆的友人帶我和被告去買，張瑞祥交代張順展說如果貨好的話，被告也要順便買，還把錢交給張順展，賣家叫高志榮，高志榮說他晚一點可以分別幫我們把貨送給張瑞祥及我，但我說要試過貨是好的才買，高志榮原本說要先拿給我讓我試過才交易，貨好的話張瑞祥才順便拿，結果高志榮先把貨送到張瑞祥那邊，我的認知是我和張瑞祥說好花4萬5,000元買半兩、張瑞祥買半兩；我和張瑞祥見面時有發生過跟張瑞祥一起買第二級甲基安非他命，就僅有112年1月20日這次，除此之外，並無發生張瑞祥跟我一起買；我用我妻子蔡育苑申辦之國泰世華銀行帳戶轉帳4萬2,000元至被告之帳戶，被告於112年1月20日上午至臺北市○○區將第二級毒品甲基安非他命交給我，我再交付3,000元給被告等語（見偵21473卷第
38、203頁；訴785卷第185頁）相合，復有同案被告張瑞祥及證人許鴻漢之對話紀錄（見偵21473卷第73、78至80頁）、蔡育苑申辦之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶之交易明細（見偵21473卷第97頁）及被告申辦淡水第一信用合作社帳號000-0000-00-0000000號帳戶活期性存款歷史交易明細表（見偵21473卷第65頁）在卷可稽，可知同案被告張瑞祥於112年1月20日該次應係與許鴻漢共同合資購買、分攤價金及分受毒品之方式，向高志榮購買第二級毒品甲基安非他命，而被告協助同案被告張瑞祥將第二級毒品甲基安非他命送至臺北市○○區予許鴻漢，屬幫助施用毒品罪之範疇，且被告已就事實全部部分為肯定供述，應認被告於偵查及審判中均已自白犯行等情無誤，足認被告之任意性自白確與事實相符。
㈢本案未能認定販賣第二級毒品罪之理由⒈毒品交易之買賣雙方，買方為獲邀減刑寬典，不免有作利己
損人之不實供述之虞，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此補強證據之目的，既在於排除此類型供述虛偽之可能性，故而補強證據是否已達補強犯罪重要部分之認定，自應以補強證據與待證事實之關連性如何（有無、強弱），以及補強證據是否足以平衡或袪除具體個案中對向性正犯之供述可能具有之虛偽性為綜合判斷，並應受經驗法則及論理法則之拘束。且衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據（最高法院106年度台上字第3943號、107年度台上字第3407號判決意旨參照）。又按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣。故是否有營利意圖之判斷，自須受經驗法則及論理法則之支配。至於主觀上是否具有營利之意圖，攸關販賣毒品罪責之成立與否，檢察官自應對此負舉證義務指出證明之方法，並提出所憑之證據，自屬當然（最高法院108年度台上字第3856號、111年度台上字第259號刑事判決意旨參照）。
⒉同案被告張瑞祥雖曾於原審自白係販賣第二級毒品云云（見
訴785卷第247頁）及證人許鴻漢雖於警詢、偵訊曾指述該次係其向張瑞祥購買第二級毒品云云（見偵21473卷第34、203頁），惟查：⑴細繹同案被告張瑞祥、證人許鴻漢所為之供述及證述脈絡，該次犯行應係同案被告張瑞祥與證人許鴻漢合資向高志榮購買第二級毒品甲基安非他命，而非同案被告張瑞祥購買第二級毒品甲基安非他命後再轉賣給許鴻漢甚明；⑵且證人許鴻漢於偵訊時曾證稱：我覺得張瑞祥在錢和商品（即甲基安非他命）方面都騙我等語（見偵21473卷第205頁），其後於原審審理時具結證稱：112年1月20日該次係我和張瑞祥一起買甲基安非他命，我不清楚張瑞祥有沒有賺差價等語（見訴785卷第185頁），未能排除證人許鴻漢因就該次甲基安非他命之品質不佳而對被告心生怨懟，故而於警詢、偵訊時為對被告不利之指述，證人許鴻漢於偵查階段對同案被告張瑞祥不利之指述欠缺憑信性；⑶又另案被告高志榮於112年1月20日販賣第二級毒品甲基安非他命予張瑞祥、許鴻漢2人之事實，業經另案判決確定（此有卷附臺灣基隆地方法院112年度訴字第234號判決附卷可參）等情，爰認前揭同案被告張瑞祥自白販賣第二級毒品及許鴻漢證稱其向被告購買第二級毒品等部分，欠缺具體詳細之內容，礙難信實，自未能以其等欠缺憑信性之供述及證述部分充作認定被告有與同案被告張瑞祥共同販賣第二級毒品甲基安非他命予許鴻漢之證據甚明。
二、綜上，本案事證明確，被告所為幫助施用第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪
一、核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項幫助施用第二級毒品罪。被告為上開犯罪而持有第二級毒品之低度行為，由幫助施用之高度行為吸收，不另論罪。
二、依據上開理由，公訴意旨認被告涉共同販賣第二級毒品罪嫌，即有未合。惟其所指交付甲基安非他命之基本社會事實同一，且經本院於審判中告知該罪名、併為辯論（見本院卷第172頁），無礙當事人攻擊防禦權利，爰依法變更起訴法條。
肆、本案有無刑之減輕事由說明
一、被告屬幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。
二、另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。經查，被告於本案之犯行對象雖屬單一，但被告並非基於何等特殊原因，遂不得已而幫助他人施用，犯行情狀要難認客觀上顯然足以引起一般同情，況且其因幫助犯刑度已有減輕，不生情輕法重之情狀，是本案並無上開減刑規定適用，併此指明。
三、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定有明文。查被告幫助施用第二級毒品罪並非毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用。
伍、撤銷改判理由：原審判決認被告犯販賣第二級毒品罪，固非無見。惟原審就被告上開客觀行為，評價為販賣第二級毒品，依上說明，容有未洽。被告執前詞否認販賣第二級毒品犯罪，為有理由，應由本院撤銷改判。
陸、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告幫助施用第二級毒品，均戕害國民健康與社會治安，誠值非難。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴被告所犯幫助施用對象僅為一人，結果不法程度非高；⑵被告所實行之犯罪手段，與一般人實行幫助施用毒品之犯行程度相同，其行為不法程度，並無殘忍、執拗、危險、巧妙、反覆或模仿等惡質性程度；⑶其犯罪動機、目的及所違反之義務與一般幫助施用毒品之行為人之犯罪動機、目的及所違反之義務程度無異；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告就幫助施用第二級毒品，自偵查階段至原審、本院審理始終坦承犯行，對釐清犯罪事實部分可認有充分之助益；且其於本院準備、審理期間均未有任何妨害法庭秩序之情事，是其等態度尚可之情形明確，並衡酌被告前案素行，及衡酌被告於本院審理時自陳：其所受教育程度為國中畢業，目前無工作，生活開銷靠之前存錢，我小孩剛出生需要照顧，小孩目前出生1個多月（見本院卷第184至185頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲，期被告能記取教訓，切勿再犯。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江耀民提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 114 年 11 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。