臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4696號上 訴 人即 被 告 林諾男指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第1042號，中華民國114年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第28745號、第33927號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、上訴人即被告林諾男（下稱被告）於上訴書僅爭執原判決之量刑事項，復於本院準備程序及審理時明示僅針對原判決之量刑提起上訴（見本院卷第41頁至第43頁、第91頁、第177頁），故依刑事訴訟法第348條第1項、第3項之規定，本院僅就原判決關於被告刑之部分進行審理。
二、被告上訴意旨略以：本案係同案被告李振瑜（下稱李振瑜）主動向人表示有管道交易，進而聯繫被告，被告實際上獲利少於新臺幣（下同）3萬元，惡性及情節難認較重，且已坦承犯行，原審判處被告之刑度卻較否認犯行之李振瑜為重，原審量刑顯有違罪刑相當原則、比例原則及公平原則。請考量被告所為止於未遂，實質上未釀成治安案件，又始終坦承犯行，尚需負擔全家家計，扶養未成年稚齡子女，依刑法第59條規定酌減刑度，予以從輕量刑等語。
三、經查：㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告係犯槍砲彈藥刀械管
制條例第7條第6項、第1項未經許可販賣具殺傷力之非制式手槍未遂罪、同條例第12條第5項、第1項未經許可販賣具殺傷力之子彈未遂罪，為想像競合犯，從一重之未經許可販賣具殺傷力之非制式手槍未遂罪處斷。本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告刑之部分為審理，先予敘明。
㈡刑之減輕部分：
⒈被告已著手於未經許可販賣具殺傷力之非制式手槍犯行之實
行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。⒉刑法第59條：⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認
科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。
⑵被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方
法院以111年度訴字第143號判決判處有期徒刑2年，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日，緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起3年內，向公庫支付10萬元、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務及參加法治教育4場次確定，緩刑期間自111年9月26日起至116年9月25日止，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第66頁至第67頁），卻在緩刑期間再為本案非法販賣具殺傷力之槍彈犯行，不僅對於社會治安造成潛在重大影響，亦未見其有因前案悛悔之意，犯罪情節並無何特殊原因或情狀存在，衡其犯行動機、手段、目的，暨其所為此部分犯行業依刑法第25條第2項規定減輕其刑之處斷刑界限等節，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。
㈢上訴駁回之理由：
⒈按法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據
，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
⒉原判決以被告罪證明確，論處上開罪名，依刑法第25條第2項
規定減輕其刑後，審酌被告明知列管之槍彈對於社會治安、人民之生命財產安全構成潛在危險，竟漠視我國對於槍砲彈藥管制之禁令，非法販賣具有殺傷力之槍彈，對社會治安、人民之生命財產安全，皆構成潛在威脅，法治概念甚為薄弱，所為應值非難，且因被告係本案之槍彈提供者，實不應輕縱，惟考量被告始終坦承犯行，犯後態度尚可，本案僅止於未遂，尚未實際造成治安危害，被告販賣之槍彈數量又非大量交易，兼衡其前已有寄藏槍彈經法院判決有罪確定之素行，及其智識程度與家庭經濟生活狀況等一切情狀，就其所為犯行量處有期徒刑3年8月，併科罰金7萬元，及諭知以1000元折算1日之罰金易服勞役折算標準，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理由（包含被告為槍彈提供者，不宜輕縱之較李振瑜情節為重之部分），復已將被告上訴意旨所執犯後態度、犯罪情節及家庭經濟生活狀況等事由考量在內，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。
四、綜上所述，原判決關於被告之量刑尚屬妥適，應予維持。被告所執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官盧奕勲提起公訴，檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 劉美香法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 115 年 2 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。