臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4702號上 訴 人即 被 告 何尚緯選任辯護人 陳亭宇律師
王俊賀律師陳克譽律師上 訴 人即 被 告 吳順喆指定辯護人 王得州律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1515號，中華民國114年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第31736號、第34872號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、何尚緯(原名田宗浩，微信暱稱「浩」)、吳順喆(微信暱稱「隊長」、Telegram暱稱「0000000000」）、葉○佑(微信暱稱「佑」、「茶湯會沒回打」，Telegram暱稱「天樹」，民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，另由原審少年法庭審理，無證據顯示何尚緯及吳順喆知悉其為未成年人)均知悉4-甲基甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法均不得意圖販賣而持有或持有。渠等竟共同基於意圖販賣而持有第三級毒品以牟利之犯意聯絡，先由何尚緯負責聯繫真實姓名、年籍不詳之「阿陳(音)」提供毒品來源供販賣之用，再指示由葉○佑駕駛車號000-0000號之租賃小客車載同吳順喆，於112年3月21日下午10時許，至新北市○○區○○路0號之河濱公園停車場，向駕駛不知情之董楓(涉犯毒品危害防制條例罪嫌部分，另經臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分)名下車牌號碼000-0000號自用小客車之「阿陳」取得摻有4-甲基甲基卡西酮成分，印有「可不可」字、圖樣之橙色外包裝咖啡包289包(下稱可不可毒品咖啡包)而持有之。嗣葉○佑即駕駛上揭車輛載同吳順喆，將前開取得之可不可毒品咖啡包攜回吳順喆位於新北市○○區○○路000巷00弄0號5樓之住所藏放，俟葉○佑接獲買家洽購毒品咖啡包之聯絡訊息，再通知吳順喆前往指定地點與購毒者交易，而欲以此方式伺機販賣予不特定之人以牟利。嗣於112年3月22日下午5時37分許，經警持搜索票至吳順喆上址住所執行搜索而查獲，並扣得如附表編號2至8所示之物。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局新店分局偵查後起訴。
理 由
壹、被告何尚緯部分
一、證據能力部分：㈠證人葉○佑於警詢時之證述：
按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款有明文規定。是被告以外之人於審判中有該條各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先前於調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，均例外地賦與證據能力。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力（最高法院97年度台上字第2799號判決意旨參照）。證人葉○佑經原審2次合法傳喚均未到庭，有原審送達回證及113年10月29日、114年3月7日刑事報到單等在卷可參（見原審卷第227-229頁、第233頁、第277-279頁、第283頁），且經本院傳喚亦未到庭，現仍在通緝協尋中，有本院被告前案紀錄表在卷可稽(本院卷第231頁)，顯係現有所在不明而傳喚不到之情形；而其於警詢所為之陳述內容，關係本案被告何尚緯共同意圖販賣而持有第三級毒品犯行之經過情形，當為證明犯罪事實存否所必要，復審諸其於警詢陳述之外部附隨環境與條件等情況，查無不法取證或筆錄記載失真等情事，且於警詢之陳述，對於最近犯罪時點，記憶較深刻清晰，可立即回想反應其見聞體驗，不致因時隔日久而遺忘或記憶受外力污染，較不至於權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告在場之有形、無形壓力，而出於不想生事、迴護被告之心態，依當時客觀環境與條件加以觀察，並無違法、不當之處或證明力明顯過低之瑕疵；況其於警詢證述之情節，亦與同案被告吳順喆於本院審理中之證述相符(如下述)，堪認其於警詢時之陳述，應具有可信之特別情況，且該陳述為證明本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，自有證據能力。又上開證人於偵查中之證述，係因有上述情形，而無法傳喚該到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，且被告及其辯護人復無法舉出其於偵查中向檢察官所為之陳述，有何顯有不可信之情況，本院復已再行傳喚證人即同案被告吳順喆到庭作證，賦予被告及其辯護人佐證/驗證質疑證人陳述之機會(如下述)，依同法第159條之1第2項之規定，亦有證據能力。是被告及其辯護人主張，其於警詢之證述無證據能力，偵查中未經對質詰問無證據能力云云，並無理由。
㈡證人即同案被告吳順喆於警詢之證述係審判外之陳述，被告
及其辯護人復爭執證據能力，且無法定例外有證據能力之情形，依同法第159條第1項之規定，應無證據能力。又上開證人已於原審及本院審理中均到庭，使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，且被告及其辯護人復無法舉出其於偵查中向檢察官所為之陳述，有何顯有不可信之情況，依同法第159條之1第2項之規定，自有證據能力。至其他認定事實所引用之非供述證據，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。
二、實體部分：訊據被告固坦承原名是田宗浩，微信暱稱「浩」，吳順喆的微信暱稱「隊長」，葉冠佑的微信暱稱「佑」，也確有於上開時地，聯繫葉冠佑、吳順喆到河濱公園跟「阿陳」拿東西等情(本院卷第114、246頁)，惟矢口否認犯行，辯稱：Telegram暱稱「0000000000」我不知道，我是聯繫葉冠佑、吳順喆到河濱公園跟「阿陳」拿我自己的精品衣服，吳順喆、葉冠佑拿完東西後就沒有聯繫我了，當時時間晚了我在醫院，我去醫院後我就先回家，我就沒有與他們碰面云云。然查：㈠被告何尚緯於改名前原名田宗浩，並有於112年3月21日透過
通訊軟體微信以暱稱「浩」聯繫暱稱「佑」之葉○佑，指示其與吳順喆前往新北市○○區○○路0號之河濱公園向「阿陳」拿取物品；葉○佑復透過通訊軟體微信聯繫暱稱「隊長」之吳順喆後，由葉○佑駕駛上開租賃小客車載同吳順喆於同日下午10時許，至上址河濱公園停車場向「阿陳」取得物品後，葉○佑即駕駛上揭車輛載同吳順喆將前開取得之物品攜回吳順喆位於新北市○○區○○路000巷00弄0號5樓之住所置放。
嗣於隔日(22日)下午5時37分許，為警持搜索票至吳順喆上址住所執行搜索，並扣得如附表編號2所示之物等情，為被告何尚緯所供認不諱，已如上述。此情核與證人葉○佑於警詢及偵查中、證人即同案被告吳順喆於偵查及原審審理中證述之情節相符，並有原審112年聲搜字第455號搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新店分局112年3月22日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片、搜索照片、被告何尚緯與葉○佑間之通訊軟體微信對話紀錄截圖暨語音訊息譯文、吳順喆與葉○佑間之通訊軟體微信對話紀錄截圖、IRENT還車紀錄截圖、監視器畫面截圖、原審112年聲搜字第1781號搜索票、新北市政府警察局新店分局112年9月13日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告何尚緯之個人戶籍資料查詢結果等件附卷可稽。而前揭扣案如附表編號2所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（詳如附表該編號備註欄所示），有內政部警政署刑事警察局112年6月2日刑鑑字第1120073805號鑑定書附卷可徵，是上情首堪認定。
㈡葉○佑及吳順喆依被告何尚緯之聯繫指示，由葉○佑駕駛上開
租賃小客車載同吳順喆於上揭時、地向「阿陳」取得攜回吳順喆上址住處置放之物品，即為隔日(22日)為警於吳順喆上址住處扣得如附表編號2所示欲供販賣之可不可毒品咖啡包該節，業據證人吳順喆於檢察官偵訊及原審審理時證稱略以：葉○佑搭載我至新店河濱公園係為向一位我不認識的人拿取毒品咖啡包，就是隔天在我家中扣得的可不可包裝毒品咖啡包，是用來販賣用的，葉○佑是先以微信聯繫我要到我住處載我，葉○佑是受微信暱稱「浩」的指揮租車到那裡拿毒品咖啡包的，田中浩(按「中」應為「宗」之同音錯別字，下同)就是微信暱稱「浩」之人，主要都是「浩」跟葉○佑聯繫，我只接收葉○佑再給我的指令；毒品咖啡包數量大約300包，總金額大約新臺幣5萬元，購買的錢及取貨都是葉○佑負責，我是負責銷售，取得毒品咖啡包後即全數放在我家交給我販售，因為平時都是我在出貨，我跟葉○佑都會聯繫客人，由我負責出貨，葉○佑不會出貨，只負責控制暱稱「天樹」的那隻手機，毒品咖啡包就放在我家還沒有賣出去，隔天就被查獲了等語在卷(見偵31736卷第394-395頁；原審卷第442-446頁)。此核與證人葉○佑於警詢及檢察官偵訊時證稱：
112年3月21日下午10時許我會開租來的車載吳順喆去河濱公園是因為田中浩聯繫完「小陳」後，分別打給我跟吳順喆，叫我們2個一起去拿衣服，還叫我們不要把外包裝打開，我們當時彼此都知道要去拿貨，所以我先出發，再私訊吳順喆表示我已抵達，載上吳順喆後前往河濱公園交易，吳順喆所稱買毒品咖啡包的錢可能是田中浩出的，我跟吳順喆當天都沒有帶任何現金，拿到以後我就載吳順喆回家，那包取得的東西放在吳順喆那裡等語大抵相符(見偵字第31736號卷第19頁、第382-383頁)；復核諸葉○佑分與被告何尚緯及吳順喆於112年3月20日至同年月21日如下表所示之通訊軟體微信之對話紀錄內容：(引用附件原審判決第7-9頁對話紀錄所載內容)依上開對話紀錄，被告何尚緯前於112年3月20日下午6時24分許不惟主動聯繫葉○佑詢問確認「車子聯絡好了嗎」，甚且經葉○佑回覆「哥有」，同時表示因該時人另在桃園，將於8、9點結束後盡量趕回臺北之意後，被告何尚緯繼而責懟「啊你都不用先說嗎」、「?」，嗣葉○佑即於同日下午6時49分許聯繫詢問吳順喆確認「浩跟你約幾點」，經吳順喆答覆表示「不知道」後，繼而向吳順喆表示因其該時人在桃園，不知道能否及時趕回，並抱怨因此甫遭被告何尚緯責難後，指示吳順喆倘其不及趕回要求吳順喆「跟牛排他年輕人聯絡」、「租iRent」、「你去載浩」，吳順喆立即會意，繼而回覆「所以現在是啥情況？」、「他帶我去拿東西還是怎樣」，後經被告何尚緯分別與葉○佑於同日下午8時59分及9時39分進行語音通話後，葉○佑方於同日下午9時59分聯繫通知吳順喆「不用去了」、「改明天」，足徵被告何尚緯至遲於112年3月20日前即已擘劃指示葉○佑及吳順喆駕駛車輛前往向「阿陳」取物之具體分工，僅因故遂順延至次日(21日)實行，顯非當日臨時請託之偶發舉措；其後於次日（21日）下午7時21分許起，被告何尚緯仍陸續以語音訊息指示葉○佑聯繫安排車輛事宜，並提醒要求葉○佑「那我跟你講那個…你們記錄一定要記得刪」(葉○佑回覆該語音訊息「哥都有記得」)，復緊密追蹤葉○佑及吳順喆前往取物情形，及要求葉○佑即時回報渠等動態，再由葉○佑與吳順喆聯繫後載同吳順喆前往，且觀以葉○佑分與被告何尚緯及吳順喆上開對話內容，除被告何尚緯密集聯繫安排由葉○佑及吳順喆駕駛租賃車輛前往取物之相關分工外，未曾言及其等前往拿取物品之種類、內容、地點、取物對象之特徵或聯繫方式，更對刪除上開聯繫訊息存有共識，可見其等相互間就該次前往向「阿陳」取物一事，早已具有充分默契，對於所取物品可能遭查緝之風險及隱晦交付之必要，更有共通明確之認識；再徵之被告何尚緯指示所託情節，係特意由葉○佑駕駛租賃自小客車搭載吳順喆，於夜間時分前往地處偏僻、人煙稀少之上址河濱公園停車場，向姓名年籍不詳由被告何尚緯事先聯繫之「阿陳」取得一大袋物品後，隨即攜回吳順喆上址住處置放，是其等依循前所策劃之具體分工以此隱晦、迂迴之方式進行物品之取得與藏放，要與一般日常用品或無涉刑責之低風險、價值低微物品之交付常態有違，適足認渠等對該物品性質及可能引致查緝風險，顯然知之甚詳。綜合渠等上揭對話前後語意、交談情境、時機及實際取物分工等諸般情狀，均核與毒品交易涉及重罪刑責及鉅額利益風險，為確保目的之遂行，成員或共犯彼此間當具相當信任關係及約定默契，並輔以地點隱密、時間冷僻、交付過程嚴密控制等隱晦迂迴手段，以層層規避檢警查緝之常態相合。復觀證人吳順喆上表有關於葉○佑與其於112年3 月20日之對話內容，證人吳順喆於原審審理時證稱：上表所示對話是葉○佑跟我聯繫去拿毒品咖啡包的事情，原本說好是葉○佑跟我去拿，後來葉○佑有事，臨時要我去載「浩」，所以我才會問是啥情況，後來葉○佑跟我說改明天，最後葉○佑還是有載我去拿等語(見原審卷第448頁)，由是可徵證人吳順喆、葉○佑前揭所證其等係依被告何尚緯之聯繫指示，由葉○佑駕駛租賃小客車載同吳順喆於上揭時、地向「阿陳」取得如附表編號2所示欲供販賣之可不可毒品咖啡包等情，確屬實在。
㈢又渠等既定販賣毒品咖啡包分工，係由葉○佑持手機透過通訊
軟體微信暱稱「茶湯會沒回打」接獲買家洽購毒品咖啡包之聯絡訊息後，再告知吳順喆買家之特徵前往指定地點與購毒者交易該節，業據證人吳順喆於檢察官偵訊及原審審理時證稱：葉○佑負責控制透過通訊軟體飛機暱稱「天樹」的手機告訴我買家特徵、購買數量、金額及交易地點，我再到現場交易，等到全部毒品咖啡包交易完後，再依1包250元回給葉○佑，葉○佑不會去送貨，只會控制通訊軟體飛機暱稱「天樹」的手機等語在卷(見偵31736卷第395頁、原審卷第446頁)，核與證人葉○佑於偵查中證稱：通訊軟體飛機暱稱「天樹」、微信暱稱「茶湯會沒回打」之手機是我所使用，手機是吳順喆給我的，他說這樣比較安全，裡面會有客人蜜我，由我來控客人，但我只負責客人這部分，我只要告訴吳順喆哪位客人需要毒品咖啡包，要送到哪裡，其他都由吳順喆負責，通訊軟體飛機暱稱「天樹」只有跟吳順喆的聯繫紀錄，微信則是用跟吳順喆的客人聯繫等語相符(見偵31736卷第383-384頁)。再觀諸卷附之葉○佑持用通訊軟體微信暱稱「茶湯會沒回打」之對話紀錄，及分別以飛機暱稱「天樹」及微信暱稱「佑」與吳順喆間之對話紀錄(偵31736卷第47-49頁、第169-172頁、第175-178頁)，顯示葉○佑確有負責透過微信暱稱「茶湯會沒回打」與買家聯繫議定販賣、購買毒品咖啡包之種類、數量及金額後再透過通訊軟體飛機暱稱「天樹」或微信暱稱「佑」通知吳順喆前往約定地點交易毒品咖啡包等情；況核諸葉○佑與吳順喆於112年3月21日如下表所示之通訊軟體飛機之對話紀錄內容：(引用附件原審判決第11-12頁之對話紀錄)依上開對話紀錄，葉○佑於上揭時、地與吳順喆向「阿陳」取得如附表編號2所示之可不可毒品咖啡包後，即於同日下午10時58分許詢問吳順喆「現在是什麼包裝」，經吳順喆回覆「可不可」後，渠等旋即進行語音通話，葉○佑繼而再確認「全部都是嗎」，經提示上揭通訊軟體對話記錄質之證人葉○佑及吳順喆有關其等間如上表所示之對話內容後，證人葉○佑於檢察官偵訊時證稱：上表所示對話內容是客人問說是什麼包裝，我就問吳順喆等語(見偵31736卷第386頁)；證人吳順喆則於檢察官偵訊及原審審理時證稱：上表所示訊息是我跟葉○佑的對話紀錄，訊息內容是葉○佑在詢問我該日稍早取得的毒品咖啡包外包裝，這批還沒賣出去，只有準備要賣而已，去交易隔天就被查獲了等語（見偵31736卷第395頁、原審卷第447頁），可徵證人吳順喆前揭所證，其與葉○佑依被告何尚緯之聯繫指示，於上揭時、地向「阿陳」取得如附表編號2所示之可不可毒品咖啡包後，即循上揭販賣模式，將取得之可不可毒品咖啡包先藏置在其上址住處，俟葉○佑接獲買家洽購毒品咖啡包之聯絡訊息後，再攜往指定地點與購毒者交易等情，要屬實情。再觀之葉○佑與吳順喆如下表所示之通訊軟體微信之對話紀錄內容：(引用附件原審判決第13頁所載之對話紀錄)依上開對話紀錄，葉○佑於與買家聯繫議定販賣毒品咖啡包之細節並轉知吳順喆前往交易之過程中，因得知買家另覓他人或客源流失後，即向吳順喆抱怨稱「又要被浩靠北了」、「咖都死光了」、「少了5個客人」、「我會被浩噴」等語。又於通知吳順喆依議定之毒品數量、價格前往約定地點交易毒品咖啡包前後詢問「現在剩多少」、「浩在問」、「10出完剩多少」等語，顯見葉○佑及吳順喆循上揭模式販賣所涉購毒客源流失及庫存可供販售之毒品咖啡包數量，與被告何尚緯切身利益攸關。而上揭通訊軟體微信之對話紀錄內容，證人吳順喆於原審審理時亦證稱：上表所示對話內容即為我跟葉○佑循毒品分工模式所為對話，我與葉○佑的微信對話中，有提及客人數量、交易時間、數量等情即為談論販賣毒品內容，微信暱稱「浩」即田中浩就販賣毒品分工為我跟葉○佑之上頭管理者等語明確(見原審卷第447-448頁)，益見被告何尚緯續循上揭販賣之監督管控模式，先行聯繫毒品來源「阿陳」，復指示葉○佑駕車載同吳順喆於上揭時、地取得如附表編號2所示之可不可毒品咖啡包後，藏置於吳順喆上址住處以俟販售，其等主觀上係基於販賣以營利之意圖而共同持有如附表編號2所示之毒品無訛。是被告何尚緯及其辯護人上訴意旨辯稱，被告當時於112年3月21日晚間因人在醫院，乃臨時、偶然委由葉○佑及吳順喆於前揭時、地駕車前往向「阿陳」取回之前打球所換下之衣物，不知悉亦未參與葉○佑及吳順喆2人所涉販賣毒品咖啡包犯行云云，顯與事實及常情有違，委無足採。
㈣同案被告即證人吳順喆復於本院審理中到庭明確證稱：當時
是葉○佑在我旁邊用微信打給「浩」說要去拿衣服，他打給「浩」時我沒有睡覺，是後面我比較沒那麼清醒，所以才再原審證稱當時在車上睡覺；「田宗浩」就是我跟葉○佑販賣毒品分工的上層管理者，我都是據實回答，沒有要陷害誰等語(本院卷第232-235頁)，與其於偵查及原審中之證述相符，亦與葉○佑於警詢及偵查中之證述大致相符。況依葉○佑及吳順喆之上開證述，被告都是以拿衣服作為拿毒品之代稱一致，而被告亦供認係聯繫葉冠佑、吳順喆到河濱公園向阿陳拿精品衣服，顯見被告確實係以拿衣服作為毒品之代號無疑。是被告及其辯護人上訴意旨辯稱：吳順喆於本院審理中對被告之不利證述與在原審中所為的證述不符，原審中吳順喆有聲請隔離訊問，當時的陳述應符合自由意識，於今天在沒有任何其他事由之下卻又聲請隔離訊問，顯然吳順喆對於被告應有仇恨的關係，才會陷害被告，吳順喆的陳述並無足採云云；又辯稱吳順喆於警詢即有供述是吳順喆與葉冠佑合夥，由葉冠佑在停車場聯繫賣家、交付現金，分潤是由吳順喆、葉冠佑進行，葉冠佑於偵查中也沒有說112 年3 月21日本次交易被告在其中扮演的角色，及對於該批毒品賣出的分潤、成本支出，故112 年3 月21日的毒品買賣，是葉冠佑、吳順喆自行決議，與被告無關，被告只是當天也有和「阿成」聯繫，並請葉冠佑去拿精品服飾，精品服飾有拿到的這件事，原審中吳順喆也有證稱有拿到精品服飾及毒品咖啡包，是吳順喆、葉冠佑自行購買三級毒品咖啡包並販賣而與被告無涉云云，顯然只是對於證人吳順喆之前後供述枝微末節之事在雞蛋裡挑骨頭，要求證人歷次陳述必須如同錄音重播一致而已，並無理由。況被告於警詢中已明確供稱：我是請他們幫我拿衣服，但第二天上班前我也被警方帶走了，所以我也沒辦法去拿我的衣服(偵34872卷第27頁)，而被告根本也沒有拿到所謂的精品服飾，甚為明確。此外，「阿陳」之人係被告另案涉犯妨害秩序等罪嫌之案件，本件被告涉犯違反毒品危害防制條例案件無關，且被告亦拒不交代「阿陳」之可供查緝資料，業據臺灣臺北地方檢察署及新北市政府警察局新店分局函覆在案(本院卷第175、179頁)，是被告及其辯護人上訴意旨所辯，無非卸責之詞，並無理由。
三、綜上證據及理由所述，被告及其辯護人上訴意旨所辯，均無理由。本案被告所犯事證明確，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販
賣而持有第三級毒品罪。被告持有如附表編號2所示之第三級毒品合計逾純質淨重5公克以上，持有之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與葉○佑、吳順喆間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈡按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。本件被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，衡諸意圖販賣而持有第三級毒品犯行對社會風氣及治安之危害程度，且法定刑僅為3年以上有期徒刑，被告僅為牟取財產上利益鋌而走險，並非陷於經濟上瀕臨無法維生之窘或困於猝遭特殊急難情形而無暇分辨利害之迫，其為貪圖私利而持有毒品咖啡包，欲伺機販售予不特定人，所生流毒擴散之危險性非輕，客觀上難認有何足以引起一般人同情之特殊原因或環境可言。是被告及其辯護人上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑，亦無理由。
㈢被告於本件行為時係年滿18歲之成年人，而葉○佑係17歲未滿
18歲之少年，然徵諸被告何尚緯供稱：我是透過打球認識葉○佑，我不知道葉○佑的年紀，葉○佑沒有穿制服去打過球，也沒有跟我講過他的年紀等語(見原審卷第317頁)；且卷內亦無證據可認被告於行為時明知同案共犯葉○佑為未滿18歲之少年，或對此有所預見而有不確定故意，自難遽認有兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段加重刑責規定之適用，附此敘明。
五、沒收部分：㈠扣案如附表編號2所示之物經鑑驗結果，分別確檢出前揭第三
級毒品成分（詳如附表該編號備註欄所示），係被告為意圖販賣而持有毒品犯行而經查獲之毒品，業如前述，就上開含第三級毒品部分，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。又各該盛裝毒品之包裝袋或容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或容器仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均刑法第38條第1項之規定，一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。
㈡扣案如附表編號1所示之物，為被告何尚緯所有供持以犯本件
聯繫意圖販賣而持有第三級毒品犯行所用（詳如附表各該編號備註欄所載），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至其餘扣案物品（即附表編號4至8所示之物），經核與本件被告之犯行無直接關聯，均不予宣告沒收。
六、駁回上訴之理由：被告及其辯護人上訴意旨所辯不可採之理由，業據指駁如上，原審判決同此認定，以被告所犯事證明確，依法論罪科刑，認事用法均無違誤。再以被告之行為人責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、販賣，竟仍無視於政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益之犯罪動機、目的，以如事實欄所載之手段，與同案被告意圖販賣持有扣案大量毒品伺機販賣，肇生毒品可能因此擴散戕害國民身心健康，已對社會治安造成潛在性危險；再兼衡被告有如本院被告前案紀錄表所載之素行，本案查扣如附表編號2所示之毒品數量非少，倘流入市面，對我國人民身體健康及社會治安均將生莫大危害之程度，惟尚未實際賣出並交付予他人前即為警查獲，尚未致生擴散之結果，暨持有毒品之數量及期間、參與程度與角色分工，及自述之智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，亦堪認原審判決就被告所犯情節量處之刑，應屬適當。被告上訴意旨否認犯行，並請求依刑法第59條之規定減輕其刑，均無理由，應予駁回。
貳、被告吳順喆部分
一、被告僅就原審判決之刑部分提起上訴，有本院筆錄在卷可稽(本院卷第115、231頁)，是本件審理範圍，自僅限於被告上訴部分。被告及其辯護人上訴意旨略以：被告於警詢、偵查及歷審均坦承不諱，並配合警方查緝偵辦，犯後態度良好，被告仍願據實交代本案共犯情節，且本案毒品全數遭查扣未造成危害，雖經減刑但原審判決量處之刑仍嫌過重，請再依刑法第59條之規定減刑，並從輕量刑等語。
二、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。本件被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑1年6月，衡諸於被告吳順喆意圖販賣而持有第三級毒品犯行對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形。況被告為牟取財產上利益鋌而走險，並非陷於經濟上瀕臨無法維生之窘或困於猝遭特殊急難情形而無暇分辨利害之迫，其為貪圖私利而持有毒品咖啡包，欲伺機販售予不特定人，所生流毒擴散之危險性非輕，客觀上難認有足以引起一般人同情之特殊原因或環境，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。
三、爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，而仍基於意圖販賣營利之犯罪動機、目的，以事實欄所載之手段與同案被告共同分擔本案犯行之分工角色，持有扣案毒品伺機販賣，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，且扣案如附表編號2所示之毒品數量非少，倘流入市面，對我國人民身體健康及社會治安均將生莫大危害，幸經查獲而未生實害；再兼衡被告有如本院被告前案紀錄表所載之素行，犯終知坦承犯行且據實作證交代共犯分工情節，尚見悔悟之態度，暨持有毒品之期間、參與程度與角色分工、自述之智識程度、家庭生活與經濟狀況，及上訴意旨所舉之一切情狀，堪認原審判決就被告所犯情節量處之刑，已屬寬待，被告上訴意旨請求再予以從輕量刑，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡宇皞中 華 民 國 114 年 11 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物品名稱及數量 所有人/持有人 備註 1 IPHONE X手機1支 (IMEI：000000000000000；含門號：0000000000號SIM卡1張) 何尚緯 被告何尚緯所持用，供聯繫本案犯行所用之物。 2 毒品咖啡包289包 吳順喆 ⒈共289包，予以編號A1至A230、B1至B59。編號A1至A230、B1至B59:經檢視均為橙色包裝，外觀型態均相似。 ⒉驗前總毛重1013.77公克(包裝總重約357.95公克)，驗前總淨重約655.82公克。隨機抽取編號A42鑑定：經檢視内含紫色粉末。 ⒊淨重1.73公克，取0.22公克鑑定用罄，餘1.51公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。純度約11%。 ⒋依據抽測純度值，推估編號A1至A230、B1至B59均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約72.14公克。 3 IPHONE12手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張) 吳順喆 被告吳順喆所持用，供聯繫本案犯行所用之物。 4 大麻電子菸1組 吳順喆 無證據證明與本案犯行有關。 5 電子磅秤1臺 吳順喆 無證據證明與本案犯行有關。 6 分裝袋1批 吳順喆 無證據證明與本案犯行有關。 7 K盤、K卡1組 吳順喆 無證據證明與本案犯行有關。 8 現金2,700元 吳順喆 無證據證明與本案犯行有關。附件：臺灣臺北地方法院112年度訴字第1515號刑事判決