臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4715號上 訴 人即 被 告 王憲煒選任辯護人 沈志成律師
吳意淳律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院113年度訴字第950號，中華民國114年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第4965號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除沒收外均撤銷。
Ａ０３犯公務員拍攝少年性影像罪，處有期徒刑貳年。
其他上訴駁回（即原判決沒收部分）。
事實及理由
一、犯罪事實：Ａ０３自民國111年9月16日起，任職於○○縣政府警察局○○分局○○派出所（下稱○○派出所），擔任派出所警員，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員（業於113年11月11日經免職）。於113年6月25日晚間6時58分許，Ａ０３在○○派出所值勤時，見身著學校制服之少年BT000-Z000000000（00年0月生，真實姓名詳卷，下稱A女）往廁所方向前進，竟基於拍攝少年性影像之犯意，起身尾隨A女前往廁所，在A女所使用廁間之相鄰廁間內，持持具錄影功能之手機，自隔板下方縫隙處伸入A女所使用廁間，由下往上錄影，以此方式竊錄A女如廁時裸露性器及臀部等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之性影像。嗣因A女察覺有異，Ａ０３為免遭當場查獲，隨即離開廁所並刪除手機內錄得之少年性影像。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告Ａ０３固坦承前任職於○○派出所，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且就於上開時、地尾隨A女前往廁所，於A女所使用廁間之隔壁廁間內，持手機自隔板下方縫隙伸入A女使用之廁間，欲竊錄A女如廁時裸露身體隱私部位之性影像等節，均不予爭執，然矢口否認有何公務員拍攝、製造少年性影像犯行，辯稱：我沒有看到A女穿著制服，不知道A女為未滿18歲之少年，應僅成立刑法第319條之1第1項之罪，不適用兒童及少年性剝削防制條例；我也沒有拍攝到A女如廁之性影像，就遭A女察覺，應僅屬未遂云云。經查：
㈠就被告上開坦認及不爭執部分，核與告訴人A女及告訴人BT00
0-Z000000000A即A女之父所為指述相符（參偵卷第8至14、7
4、75頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、警察人員人事資料簡歷表、現場照片、監視器錄影畫面擷圖等在卷可佐（參偵卷第17至31、35至48頁），是此部分事實，首堪予認定。
㈡被告知悉A女為未滿18歲之少年：
⒈告訴人A女於偵查中證稱：「我從高一下學期起，在考試前及
考試當週幾乎下課都會去找爸爸，爸爸當時就在警備隊了。我去找爸爸時有看過被告，被告也都在派出所。我幾乎都是穿制服到爸爸辦公室，派出所的人也都知道我是學生，我在派出所看過被告好幾次。」等語（參偵卷第74至76頁）；告訴人A女之父於偵查中亦證稱：「A女接近考試及考試當週，除我放假，都會來找我，我輪班常常會待到晚上，下班會帶A女回宿舍。我跟被告要好，常與被告及另位同事一起坐在泡茶區聊天聊股票，甚至A女在後面讀書，我們也在前面聊，所以被告很常見到我女兒A女來找我，應該知道A女是學生身分且未滿18歲。」等語（參偵卷第74至76頁），核與告訴人A女所證述情節相合。又依監視器錄影畫面所示，告訴人A女當天係身著學生制服，腳穿布鞋，一般人均可明顯辨識係學生身分，而被告見告訴人A女往廁所方向移動後，旋起身尾隨告訴人A女（參偵卷第39至42頁），被告顯已看到身著學生制服之告訴人A女，且身著制服之國、高中生年紀多介於12至18歲間，此為一般民眾之常理認知，況依告訴人A女及A女之父前揭證述，可知被告並非初次見到告訴人A女，先前即曾多次看到告訴人A女身著制服前往派出所找A女之父，被告復與A女之父相熟，是被告本已知悉告訴人A女為學生，而為未滿18歲之少年甚明。
⒉至被告雖於原審聲請調查告訴人A女所就讀學校（校名詳卷）
有多少學生已年滿18歲，而經該校予以回覆（參原審卷第113頁），然被告並非初次在派出所內見到告訴人A女，尚無從據上開回函而認被告不知告訴人A女為未滿18歲之人。且被告於本院中係抗辯沒有看到告訴人A女於案發時係身著制服云云（參本院卷第70頁），其答辯之方向更與告訴人A女所讀學校有多少人已年滿18歲，絲毫無涉，足見其所辯內容之齟齬，不足為採。㈢被告已拍攝得告訴人A女之性影像：
⒈告訴人A女於警詢中證稱：「我帶著手機前往1樓女廁，進入
第2間廁所，上廁所到一半時，聽見有腳步聲進入我後方那1間廁所，直到我站起來要穿褲子的時候，看到後面有1支手機鏡頭朝上拍攝我上廁所，手機大約露出機身3分之2，我不知道他拍攝多久了，只是我穿褲子時才發現，我不敢出聲，就默默穿好褲子，他的手機也持續在拍，我協眼看著他的手機，最後他就收手了。」等語（參偵卷第9、10頁），則依告訴人A女之指述，被告應係在告訴人A女正如廁時進入隔壁廁間，而因被告尾隨告訴人A女進入女廁之目的，本即為了偷拍告訴人A女如廁之影像，而一般人上廁所之時間並非甚久，被告應於於進入隔壁廁間後即開始進行拍攝，直至告訴人A女如廁完畢要穿褲子時，才發現被告之手機正在進行拍攝，並拍攝到告訴人A女穿好褲子為止，足認被告拍攝告訴人如廁影像之時間不短。
⒉再依卷附監視器錄影畫面所示，被告於遭察覺後旋即返回派
出所內辦公室區域，並持續查看所使用之手機畫面（參偵卷第43至46頁），而扣案之被告手機經送宜蘭縣政府警察局數位勘查結果，雖未於手機內發現妨害性隱私之照片、影片等資料，然該手機於113年6月26日上午12時38分許即遭重置，有該局數位證物勘查報告在卷可稽（參原審卷第89至99頁），被告雖辯稱係因其有拍攝其他性影像資料被起訴，故當時係在刪除資料而非查看云云（參本院卷第71頁），然被告經起訴另案無故竊錄性影像之犯罪時間，各係112年7月2日、同年7月24日、同年7月28日、同年8月3日、同年8月16日，有臺灣宜蘭地方法院113年度易字第562號判決可徵，與本案發生時間有10個月以上之間隔，且依上開判決所示內容，在另案中仍有扣得被告所竊錄之性影像，而未有遭刪除之情，足見其所辯之不實。而被告於遭察覺犯行後，不斷查看手機內容，更於案發後次日將手機予以重置，衡情若被告完全未拍攝到告訴人A女如廁之影像，何有必要在遭察覺後趕快查看手機，甚且加以重置，且被告拍攝告訴人如廁影像之時間並非短瞬，業如前述，自堪認被告係已攝得告訴人A女如廁之影像，為避免東窗事發，方有上開措舉，至屬灼然。
⒊刑法第10條第8項有關性影像之定義為「稱性影像者，謂內容
有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」。本案被告於上開時、地，趁A女於廁間內如廁之際，持具錄影功能之手機，自隔板下方縫隙處伸入A女所處廁間下方，由下往上錄影，以此方式竊錄A女如廁時裸露性器及臀部等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之影像，自屬刑法第10條第8項第2款所規範之性影像。
㈣綜上，本件被告犯行事證明確，其所辯均不足為採，應依法論科。
三、論罪：㈠性隱私自主權與身體性自主權，係性自主權之不同面向，立
法保護之法益與處罰模式亦有區別。刑法妨害性自主罪，係保護「身體性自主」之意思形成或決定自由，故以實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之手段，為其犯罪構成要件。而刑法妨害性隱私罪保護之主要法益則係「個人性隱私」，且由於侵害性隱私常見之手段為「未經同意」偷拍，刑法妨害性隱私罪之處罰，乃以「未經同意」為基本要件，至強暴、脅迫等或其他違反意願之方法，則係侵害性隱私罪之加重要件。必也其行為侵害性隱私時，另侵害不法內涵更高之性隱私意思形成或決定自由（或稱性隱私意思自由），始能適用加重處罰規定論處較重罪刑。妨害性隱私罪之「未經同意」，僅「未表達同意」，文義上係泛指未有合意之所有情狀，並非以強制或違反意願之手段為要件，此類處罰模式本質上就不是以意思自由之侵害作為處罰對象，而「強制（或違反意願）」則指壓抑或妨害個人意思自由而言，二者規範對象並非完全相同。倘立法者依保護法益之不同，分別採取「未經同意」或「強制（或違反意願）」模式設定刑事法律之構成要件，並依情節明定輕重有別之法定刑，法院解釋適用時，即不得逸出法律文義範圍，將「未經同意」擬制為「強制（或違反意願）」，而予以從重處罰，致悖乎正義，違反法律解釋妥當性之要求。
㈡由於兒少關於性事務之自主判斷能力尚未健全，相對於成年
行為人而言，存在資源能力落差，居於不對等權力之弱勢地位，故只要成年人對兒少為性之互動或利用（含性相關行為或性影像之拍攝），即屬兒少性剝削之範疇。兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款關於性影像之兒少性剝削，乃不區別兒少有無意願或決定權，一律加以保護。從而，只要拍攝兒少性影像，就已侵害兒少性隱私與身心健全發展之法益，其行為本身即具剝削性。從法條字面意義解釋，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒少性影像罪之處罰，並未針對被害人知情與否之主觀狀態，另設要件或限制，只要拍攝兒少之性影像，即符合拍攝兒少性影像罪之一般處罰規定，其適用並未排除偷拍兒少性影像之情形。倘若行為人另有招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法而「促使或助益」兒少性影像拍攝之行為，甚或進一步壓抑、妨害兒少性隱私之意思自由，以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」行之，始依同條第2項或第3項之加重規定處罰。亦即該條例第36條第3項犯罪之成立，除拍攝兒少性影像之基礎行為外，尚須行為人以該項手段，壓抑或妨害兒少對於拍攝性影像之意思自由，而以不法程度較高之方式侵害其性隱私自主權，方能依第36條第3項之加重規定論處，否則僅能論以同條第1項之拍攝兒少性影像罪。至偷拍行為若同時該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對兒少犯未經同意無故攝錄其性影像罪之要件，則屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、特別法優於普通法之原則，擇較重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒少性影像罪論處。該條例第36條第3項為保護兒少性隱私自主權，將「詐術」與「強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法」之侵害手段併列，所稱「詐術」，仍要求行為人必須以具法益關聯性之詐術行為積極介入，使兒少陷於錯誤，而不當影響其對於被拍攝或自行拍攝性影像與否之關鍵決定。若以偷拍方式對於不知情之兒少拍攝性影像，因兒少根本不知被偷拍，而未開啟意思形成或決定之程序，自無陷於錯誤而決定被拍攝可言，非屬第36條第3項之「詐術」。另因兒少對偷拍過程始終不知情，無從為任何意思形成或決定，客觀上亦無壓抑或妨害兒少性隱私意思形成或決定之作用可言，自非屬該條例第36條第3項所定「其他違反本人意願之方法」。
㈢又公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以
外各罪者，加重其刑至2分之1。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限，刑法第134條定有明文，該規定係以以行為人具有刑法上公務員之身分，而以其故意犯瀆職罪以外刑法上之各種罪名係利用其職務上所享有之權力機會或方法為要件。至兒童及少年性剝削防制條例第41條規定，係以公務員身分為其構成要件，不論被告於行為時是否有利用公務員之身分，抑或是否在執行職務中作為，於犯兒童及少年性剝削防制條例之罪時，均應該上開規定加重之。
㈣本件被告係以偷拍方式對於不知情之告訴人A女拍攝如廁性影
像，告訴人A女初始不知遭被告偷拍，並未開啟意思形成或決定之程序，無陷於錯誤而決定被拍攝可言，亦無從為任何意思形成或決定，告訴人雖於途中察覺遭被告偷拍，然於客觀上仍難認被告有何壓抑或妨害兒少性隱私意思形成或決定之作為。而被告於拍攝告訴人A女性影像時，任職於○○派出所具有公務員身分。是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第41條、第36條第1項之公務員拍攝少年性影像罪，檢察官認被告應同時成立刑法第319條之1第1項之未經同意無故攝錄性影像罪，尚有誤會。起訴書雖認被告應成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，然依本院調查結果，被告應成立公務員拍攝少年性影像罪，本院業依刑事訴訟法第95條規定踐行告知程序而變更起訴法條（參本院卷第232頁），無礙於被告防禦權之行使，且社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈤被告於本案發生時，為依法令服務於國家所屬機關而具有法
定職務權限之公務員，其犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，應依同條例第41條規定加重其刑。而兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，係以被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
四、撤銷原判決除沒收部分外之理由：原審認被告犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠被告於拍攝告訴人A女性影像時，為公務員，應成立兒童及少
年性剝削防制條例第41條、第36條第1項之公務員拍攝少年性影像罪，並加重其刑，原判決未注意及此，認被告僅成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，容有未當。
㈡被告上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有上開違誤，即屬無可維持，應由本院就沒收以外部分撤銷改判。
五、量刑：爰審酌被告於案發時身為○○派出所之員警，先前即多次看過告訴人A女，於案發當日並見告訴人A女身著學生制服，知悉告訴人A女為未滿18歲之少年，竟為滿足一己私欲，在告訴人A女前往如廁時，尾隨進入隔壁之廁間，持手機竊錄告訴人A女如廁時裸露性器及臀部等身體隱私部位之性影像，足見其法紀觀念之淡薄，並嚴重侵害告訴人A女身心之健全發展，犯後猶飾詞否認犯行，主張不知悉告訴人A女為未成年人，並未拍攝性影像成功云云，且遲未能與告訴人A女達成和解以取得諒解，僅一再推稱係因工作及家庭壓力太大，才會犯下本案，惟經本院向Ａ０００００２調取被告之心理諮商紀錄，被告遲至案發後之113年8月9日始第1次進行心理諮商，有該所114年11月13日函暨所附心理諮商紀錄可稽（參本院卷第123至135頁），而被告另前往○○○○身心科診所就診之時間，亦係在本件發生後之113年7月1日（參本院卷第139至154頁），則被告雖經診斷有急性焦慮狀態（參本院卷第107頁），亦堪認因遭提告之壓力所致，難認被告係因罹有身心疾患始為本件犯行，復無從認定其就自身所為有何悛悔之意，再衡酌被告自述大學畢業之智識程度，與配偶同住，育有4歲、2歲之未成年子女，需扶養母親，現警職已經免職確定，於賣場工作之工作等家庭生活暨經濟狀況等一切情狀，暨考量被告之配偶有正當工作，且2名未成年子女本即由被告及配偶照顧，縱被告遭判決需入監執行，仍不至於導致未成年子女無人照護之未成年子女最佳利益，量處如主文所示之刑。
六、沒收部分上訴駁回：原判決就沒收部分，業已敘明被告拍攝告訴人A女之性影像雖未扣案，且被告自稱已經刪除，然鑑於性影像得以輕易傳播，並儲存於電子產品上，依現今科技，刪除之檔案亦有方法得還原，難認本件性影像已完全滅失，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。至被告所使用之手機，業經另案宣告沒收，爰不再重複諭知沒收。經核原判決就上開沒收部分之認定，均於法無違，此部分上訴應予駁回。
七、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第300條、第299條第1項前段，作成本判決。
八、本案經檢察官林永提起公訴，檢察官曾靖雅於本院實行公訴。中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 林記弘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 115 年 5 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
兒童及少年性剝削防制條例第41條公務員或經選舉產生之公職人員犯本條例之罪，或包庇他人犯本條例之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。