臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第4736號上 訴 人即 被 告 許志強
選任辯護人 顏永青律師上列上訴人即被告因妨害性隱私及不實性影像等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第154號，中華民國114年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第1343號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號2、5所示之刑及定應執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，處如本判決附表編號2、5「本院宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年拾月。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被告許志強不服原判決關於有罪部分提起上訴，嗣於本院準備程序及審理程序時，陳明就原判決關於其附表編號1之罪刑、附表編號2至5所示刑之部分上訴，對於原判決關於其附表編號2至5所對應之犯罪事實、論罪及原判決關於其沒收部分，均不上訴（見本院卷第84至85頁、第126頁、第172頁）；是本院審理範圍僅限於原判決關於其附表編號1之罪刑及附表編號2至5所示刑之部分，不及於原判決所認定關於其附表編號2至5所對應之犯罪事實、論罪及原判決關於其沒收等其他部分，故關於原判決附表編號2至5之量刑基礎，均引用第一審判決書記載關於此部分之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、有關原判決附表編號1對應之犯罪事實、證據及論罪理由部分：
㈠本件關於原判決附表編號1對應之犯罪事實及證據能力部分，
引用第一審判決書記載之事實欄「一」及理由欄「一、證據能力之說明」部分（如附件）。
㈡認定上開犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於原判決事實欄一所示時、地持行動電話攝錄僅著內衣、內褲之告訴人即代號AW000-B112250成年女子（真實姓名及年籍均詳卷，下稱A女）側臥在床上、露出臀部及大腿根部等身體隱私部位之影像（下稱甲性影像）等節，惟矢口否認有為無故攝錄他人性影像之犯行，辯稱：當時是A女要求我拍攝，隔天有將拍攝影像提供給A女確認，而且影像內容並非性影像云云。經查：
⒈被告有於原判決事實欄一所示時、地持行動電話對A女拍攝甲
性影像等節，業據被告供承在卷（見他卷第324頁；原審卷第199頁、第273至274頁），核與證人A女於偵查中及原審審理時之證述相符（見他卷第377至378頁；原審卷第244至245頁、第251至253頁），並有被告以LINE傳送其於民國112年4月15日所拍攝甲性影像之截圖予A女之對話紀錄（見他卷第33頁)附卷可稽，上開事實，堪以認定。。
⒉證人A女於偵查中及原審審理時證稱：112年4月15日傍晚，被
告到我住處，我用自己的手機點餐，外送餐點到了之後，是被告將餐點打開，我吃了1口，頭就非常暈眩，接下來我就沒有意識，醒來時已經是隔天早上，我當時是在床上，身上只穿內衣褲，被告已經離開；112年5月我在抖音帳號上看到甲性影像，影片內容就是我當天在床上，只有穿內衣褲的影像等語（見他卷第377至378頁，本院卷第244、251至252頁）；再觀諸甲性影像之畫面可知（見他卷第33頁），A女當時確實僅著內衣、內褲側臥在床上等情，核與A女上開證述相符，且被告亦自承甲性影像係其持行動電話拍攝等語，足見被告確有為原判決事實欄一所示無故攝錄他人性影像之犯行等節，至臻明確。
⒊對於被告及其辯護人辯解不採納之理由：
⑴被告及其辯護人雖辯稱：當時是A女先向被告表示身體不適要
休息，告知被告想知道自己現在的模樣，故要求被告拍攝其躺臥照片云云（見本院卷第93頁、第112至114頁），惟查，觀諸甲性影像截圖畫面內容（見他卷第33頁），A女當時係穿著內衣、內褲側臥在床上，且背對攝影鏡頭，倘若A女確有要求被告拍攝等情，被告理應拍攝其正面模樣，而非背對A女拍攝，以避免A女發現；況衡諸常情，一般人倘若處於身體不適之情形，通常會避免他人觀看，若無特殊之情形或醫療上之需要，亦會避免拍攝記錄其身體不適之模樣，故被告及其辯護人上揭辯詞，實與常情有違，無足採信。
⑵被告於原審審理時雖辯稱：甲性影像並非A女之裸照，並非性
影像云云（見原審卷第274頁）。惟按稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：1.第5項第1款或第2款之行為。2.性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。3.以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。4.其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，刑法第10條第8項定有明文。觀諸甲性影像截圖可知（見他卷第33頁），其內容為A女僅著內衣、內褲側臥在床上，而女性僅著內衣、內褲側臥於床上，身上未披蓋被子或任何衣物，清楚可見其身體曲線，應屬與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，核屬刑法第10條第2項第4款所稱之性影像一節甚明，是被告前揭辯詞，委無可採。至公訴意旨雖認甲性影像為A女之「裸體」性影像，然與卷內資料所示A女有穿著內衣及內褲，而非裸體不符，此部分事實應予更正，然仍無礙於性影像之認定，附此敘明。
⒋被告及其辯護人另聲請將被告持有之行動電話送還原，以回
復A女與被告間於112年4月15日至同年5月間LINE對話紀錄內容，待證事實為被告於拍攝甲性影像後，曾於隔日將甲性影像給A女觀看，雙方亦曾於LINE對話中談及此事，A女於對話中亦未否認要求被告拍攝甲性影像一事（見本院卷第113至114頁）。然查，依據上開甲性影像截圖畫面內容及A女於偵查中及原審審理時之證述，本院已得據此認定被告有為無故攝錄他人性影像之犯行等節，詳如前述，故依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款之規定，已無再行將被告持有之行動電話還原鑑識之必要。
⒌綜上所述，被告及其辯護人前開所辯，不足採信。本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
㈢論罪部分：
⒈核被告就原判決事實欄一所為，係犯刑法第319條之1第1項之無故攝錄他人性影像罪。
⒉公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第319條之2第1項之罪。然查
，證人A女固於偵查及原審審理中證稱：當天我是被被告下藥等語（見他卷第377至378頁；原審卷第244頁、第251至252頁），惟被告堅詞否認有對A女下藥，且卷內除A女之指述外，並無其他佐證而足以證明A女於前揭時、地遭被告下藥而昏迷，尚難僅憑A女之單一指述，即遽認被告對A女下藥而違反其意願拍攝甲性影像，公訴意旨此部分認定，尚有未洽，惟因起訴之犯罪事實與本院前開認定之事實，二者基本社會事實同一，且原審及本院於審理時已踐行罪名變更之告知程序（見原審卷第241頁；本院卷第125頁），無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
三、有關原判決附表編號2至5部分之刑之加重減輕事由：按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例意旨）。查被告雖已坦承此部分犯行，然迄今尚未與A女和解，抑或賠償A女所受損害，考量其犯罪情節、動機及手段，在客觀上實無可取足憐之處，難認其犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，科處法定最低度刑猶嫌過重，是被告就原判決附表編號2至5所示犯行，尚不符合刑法第59條要件。
四、駁回上訴之理由：㈠原判決關於其附表編號1之罪刑部分：
原審就此部分變更起訴法條，認被告所犯如原判決附表編號1所示刑法第319條之1第1項之無故攝錄他人性影像罪，事證明確，並審酌被告未能理性處理感情問題，因與A女關係生變而心有不甘，竟為原判決關於其附表編號1所示之犯行，造成A女迄今仍處於極度恐懼、焦慮之窘境，且被告尚未與A女達成和解或賠償損害，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、A女所受損害之程度及A女對於量刑之意見，暨其自述之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴否認此部分犯行，並以前揭辯解指摘原判決不當，然其所辯各節俱非可採，業經本院指駁、說明如前，被告此部分上訴無理由，應予駁回。
㈡原判決關於其附表編號3、4之刑部分：
⒈原審詳為調查，就被告所犯如原判決附表編號3、4所示刑法
第319條之1第1項之無故攝錄他人性影像罪、刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪，審酌被告未能理性處理感情問題，因與A女關係生變而心有不甘，竟為原判決關於其附表編號3、4所示之犯行，造成A女迄今仍處於極度恐懼、焦慮之窘境，惟念及被告坦承此部分犯行，但尚未與A女達成和解或賠償損害，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、A女所受損害之程度及A女對於量刑之意見，暨其自述之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑1年、8月。經核上開量刑尚屬妥適，應予維持。
⒉被告上訴意旨略以：請求依刑法第59條規定減輕其刑，並從
輕量刑云云（見本院卷第114至115頁、第136至137頁）。惟關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。本案被告就其所犯上開犯行部分，並無刑法第59條減刑規定之適用，業如前述，原判決於其理由欄已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，所量處之刑，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與罪刑相當原則有悖或量刑有何過重之處。從而，被告上訴指摘原判決此部分量刑不當，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判及量刑之理由：㈠原審就被告所犯如原判決附表編號2、5所示刑法第319條之3
第2項之散布無故攝錄他人性影像罪（共2罪），分別予以科刑，固非無見。惟查，被告上訴後於本院審判中已坦承此部分犯行，表明願與A女和解、賠償、盡力彌補A女所受損害之意，尚知悔悟（見本院卷第84頁、第117頁、第137頁、第182），原判決未及斟酌此部分犯罪後之態度而為科刑，即有未恰。被告據此上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，原判決關於其附表編號2、5之刑部分既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告未能理性處理感情問題，
因與A女關係生變而心有不甘，竟為原判決附表編號2、5所示犯行，使A女之隱私影像及個人資料散佈於網路上，造成A女身心受創，所為實有不該；兼衡被告於本院審理中終能坦認此部分犯行，表明願與A女和解、賠償、盡力彌補A女所受損害之意、尚知悔悟等犯後態度，並考量被告之素行（見本院卷第43至44頁所附之法院前案紀錄表）、本案犯行之犯罪動機、目的、手段，暨其自承之智識程度、家庭、經濟、生活狀況（見原審卷第278頁；本院卷第136頁）等一切情狀，分別量處如本判決附表編號2、5「本院宣告刑」欄所示之刑。
㈢再者，參諸被告各次犯行之行為態樣、侵害法益種類、犯罪
時間相近；暨刑事政策有意緩和有期徒刑合併執行造成之苛酷，刑之科處不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復對法律規範之信賴與恪守等情，以被告所犯各罪之宣告刑為基礎，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，衡酌數罪併合處罰、限制加重刑罰之恤刑立法目的，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，就上開撤銷改判部分（本判決附表編號2、5「本院宣告刑」欄所示之刑部分）與上訴駁回之原判決附表編號1、3、4部分，定其應執行刑如主文第4項所示。
㈣被告固請求宣告緩刑等語（見本院卷第114至115頁）。惟其
所犯本案罪數高達5罪，且就原判決附表編號1部分仍否認犯行，並未坦承全部犯行，且迄今未與A女達成和解，亦未賠償其所受損害，復審酌被告本案犯罪情節與手段，迄今仍未獲A女原諒等情，難認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，本院復已定其應執行刑逾有期徒刑2年，自不予宣告緩刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 曹馨方法 官 林彥成以上正本證明與原本無異。
無故攝錄他人性影像罪部分（即本判決附表編號1、3所示之罪）不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇柏瑋中 華 民 國 115 年 2 月 25 日中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
中華民國刑法第315條之1有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第315條之2意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條之行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而有前條第2款之行為者，亦同。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2款竊錄之內容者，依第1項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第319條之1未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑。
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第1項之罪者，依前項規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第319條之3未經他人同意，無故重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽其性影像者，處5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
犯前項之罪，其性影像係第319條之1第1項至第3項攝錄之內容者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
犯第1項之罪，其性影像係前條第1項至第3項攝錄之內容者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。
意圖營利而犯前三項之罪者，依各該項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前三項性影像者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。
跟蹤騷擾防制法第18條實行跟蹤騷擾行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
攜帶凶器或其他危險物品犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之罪，須告訴乃論。
檢察官偵查第1項之罪及司法警察官因調查犯罪情形、蒐集證據，認有調取通信紀錄及通訊使用者資料之必要時，不受通訊保障及監察法第11條之1第1項所定最重本刑3年以上有期徒刑之罪之限制。
個人資料保護法第41條意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
編號 犯罪事實 罪名 原審宣告刑 本院宣告刑 1 原判決事實欄一 刑法第319條之1第1項之無故攝錄他人性影像罪 處有期徒刑柒月 （上訴駁回） 2 原判決事實欄二 刑法第319條之3第2項之散布無故攝錄他人性影像罪 處有期徒刑拾月 處有期徒刑捌月 3 原判決事實欄三 刑法第319條之1第1項之無故攝錄他人性影像罪 處有期徒刑壹年 （上訴駁回） 4 原判決事實欄四㈠ 刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪 處有期徒刑捌月 （上訴駁回） 5 原判決事實欄㈡ 刑法第319條之3第2項之散布無故攝錄他人性影像罪 處有期徒刑貳年 處有期徒刑壹年拾月